裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第37號刑事判決
裁判日期：民國94年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十四年度上訴字第三七號Ｇ
上訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院九十三年度訴字第八四二號，中華民國九十三年十一月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一○六二號及同署九十三年營毒偵字第三七五號移
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之第一級毒品海洛因貳拾貳包（含包裝袋）（其中參包分別為淨重零點壹公克、毛重零點參公克、毛重零點陸公克，其中拾玖包毛重拾玖點柒公克）、海洛因殘渣袋參個，均沒收銷燬之，扣案之斜削吸管壹支、未使用過之塑膠袋壹大包、注射針筒捌支、注射軟管壹條，均沒收；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案第二級毒品安非他命玖小包（含包裝袋）（合計毛重拾陸點肆公克），均沒收銷燬之，扣案之玻璃球管貳支、填充器貳支、電子秤貳個、可供吸食安非他命之吸食器貳組、酒精燈壹個，均沒收。應執行有期徒刑壹年玖月，扣案之第一級毒品海洛因貳拾貳包（含包裝袋）（其中參包分別為淨重零點壹公克、毛重零點參公克、毛重零點陸公克，其中拾玖包毛重拾玖點柒公克）、海洛因殘渣袋參包、第二級毒品安非他命玖小包（含包裝袋）（合計毛重拾陸點肆公克），均沒收銷燬之，扣案之斜削吸管壹支、玻璃球管貳支、填充器貳支、電子秤壹個、可供吸食安非他命之吸食器壹組、酒精燈壹個，均沒收。
事實
一、甲○○於民國八十七年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例及觸犯傷害罪，經臺灣高等法院高雄分院以八十七年度上訴字第一四九○號判決及八十七年度上訴字第一九○七號判決，分別判處有期徒刑二年四月及四月，並經該院以八十八年度聲字第一六五號定其應執行刑為有期徒刑二年六月，又因非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經送觀察、勒戒並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提起公訴，因無繼續施用毒品傾向，且於原審審理期間因毒品危害防制條例修正通過，而經原審以八十六年度易字第四○七二號判決免刑確定，嗣又因施用第二級毒品安非他命，經原審以八十七年度毒聲字第七二七號裁定送執行觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，另經原審以八十七年度毒聲字第九○九號裁定令入勒戒處所施以強制戒治一年，嗣經原審以八十八年度毒聲字第一二三號裁定停止戒治，而於八十八年五月四日停止戒治，迄八十八年十二月十四日停止戒治期滿，未經撤銷停止戒治，視為強制戒治期滿，另二犯施用毒品罪部分，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以八十八年度戒毒偵字第一四七號提起公訴，經原審以八十九年度易字第四五七號判處有期徒刑八月確定，而上開有期徒刑二年六月（違反槍砲彈藥刀械管制條例與傷害罪）與有期徒刑八月（二犯施用毒品罪），自八十八年五月四日起執行，於九十年三月二十二日假釋出監，並於同年八月十二日假釋期滿，視為執行完畢，惟甲○○仍未戒除毒癮，於強制戒治執行完畢釋放後五年內，分別基於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十三年五月中旬起至同年十月十五日晚上十一時止，在臺南縣白河鎮六重溪九十九號住處內及臺南縣新營市○○街○○○號租屋處，先將第一級毒品海洛因加水後以針筒吸入，再將毒品注射入手臂靜脈之方式施用第一級毒品海洛因多次；以及自九十三年五月中旬某日起至同年十月十一日或十二日某時止，先以酒精燈燒烤玻璃球內之安非他命所產生煙霧，再以鼻吸取煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命多次。嗣分別經警於九十三年五月三十一日下午一時許，在其上開臺南縣白河鎮六重溪九十九號之住處內執行搜索時，查獲其所有之第一級毒品海洛因三小包（分別為淨重零點一公克、毛重零點三公克、毛重零點六公克）、安非他命九小包（合計毛重十六．四公克）、斜削吸管一支、玻璃球管二支、填充器二支、電子秤一個、可供吸食安非他命之吸食器一組、酒精燈一個等物，及 田國山 所有之密封袋二百三十四個；以及甲○○因本案通緝而於九十三年十月十五日晚上十一時三十分許，在上開臺南縣新營市○○街○○○號經警逮捕時，另扣得其所有之毒品海洛因十九包（毛重十九點七公克）、海洛因殘渣袋三個、空白塑膠袋一大包、注射針筒八支、安非他命吸食工具一個、電子磅秤一個、注射軟管一條等物。
二、案經嘉義縣警察局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人之意見後，爰依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、右揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，且𤄽被告於九十三年五月三十一日經嘉義縣警察局採尿（尿液檢體編號經Ａ—二四七號）後，經送嘉義縣衛生局以免疫學分析法、ＴＯＸＩ—ＬＡＢ分析法檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命類陽性反應，有驗尿代號與真實姓名對照表及嘉義縣衛生局嘉衛檢字第○九三○○一一九六六號尿液鑑驗單各一份附卷可稽。㵂被告於九十三年十月十六日經台南縣警察局採尿（尿液檢體編號經Ａ—○○○四號）後，經送台南縣衛生局以免疫學分析法、ＴＯＸＩ—ＬＡＢ分析法檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命類陽性反應，有驗尿代號與真實姓名對照表及台南縣衛生局嘉衛檢字第○九三○○六○五七○號尿液鑑驗單各一份附卷可稽。另案發時於被告身上所查獲之毒品一包，經送鑑定結果，含有第一級第六項毒品海洛因成分，確屬第一級毒品海洛因無訛，有法務部調查局九十三年八月十八日調科壹字第二○○○○五○一○號鑑定通知書一紙附於本院卷可憑。又被告通緝逮捕時於被告身上所查獲之有毒品十九包，經送鑑定結果，含有第一級第六項毒品海洛因成分，確屬第一級毒品海洛因無訛，有台南縣警察局刑警隊毒品檢驗報告單一紙附於該局偵查卷（南縣警刑字第○九三○○六○五五七號卷）可憑。
三、按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝而分解又生成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液檢驗結果仍為嗎啡反應，是以，被告自白施打海洛因，而採尿化驗之結果呈現嗎啡陽性反應，核屬科學上合理之現象，且由被告甲○○自承施用扣案之白粉及白色結晶體，而其尿液經送驗後又均有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之尿液反應，足認扣案之白色粉末及白色結晶體均分別為第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命無訛，綜合上開事證互核相符，被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為至為明確。此外，被告前因非法吸用化學合成麻醉藥品罪，於本院審理期間因毒品危害防制條例修正通過，經送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，經原審以八十六年度易字第四○七二號判決免刑確定，嗣又因施用第二級毒品安非他命，經原審以八十七年度毒聲字第七二七號裁定送執行觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，另經原審以八十七年度毒聲字第九○九號裁定令入勒戒處所施以強制戒治一年，嗣經原審以八十八年度毒聲字第一二三案號裁定停止戒治，而於八十八年五月四日停止戒治，迄八十八年十二月十四日停止戒治期滿，未經撤銷停止戒治，視為強制戒治期滿，本案施用毒品之犯行係於強制戒治執行完畢釋放後五年內等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可按，綜上所查，被告自白核與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
四、查海洛因及安非他命分別為第一級、第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款定有明文。故核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同法第二項之施用第二級毒品罪。其施用前分別持有第一級及第二級毒品之低度行為，分別為施用第一級及第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前開多次施用第一級毒品及第二級毒品之行為，均為連續犯，應分別以一罪論，並均應依法分別加重其刑。又被告所犯上開二罪犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又公訴人起訴事實雖未敘及被告於九十三年五月三十一日至同年十月十五日晚上十一時許連續施用第一級毒品海洛因多次之犯行以及九十三年五月三十一日起至同年十月十一日或十二日某時止連續施用第二級毒品安非他命多次之犯行（即移送併辦部分），然該等部分事實既與上開起訴而論罪科刑之部分連續施用第一級毒品海洛因及連續施用第二級毒品安非他命分別有連續犯之裁判上一罪關係，均當為起訴效力所及，本院自應併予審究，併以敘明。查甲○○於民國八十七年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例及觸犯傷害罪，經臺灣高等法院高雄分院以八十七年度上訴字第一四九○號判決及八十七年度上訴字第一九○七號判決，分別判處有期徒刑二年四月及四月，並經該院以八十八年度聲字第一六五號定其應執行刑為有期徒刑二年六月，又因非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經送觀察、勒戒並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提起公訴，因無繼續施用毒品傾向，且於原審審理期間因毒品危害防制條例修正通過，而經原審以八十六年度易字第四○七二號判決免刑確定，嗣又因施用第二級毒品安非他命，經原審以八十七年度毒聲字第七二七號裁定送執行觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，另經原審以八十七年度毒聲字第九○九號裁定令入勒戒處所施以強制戒治一年，嗣經原審以八十八年度毒聲字第一二三號裁定停止戒治，而於八十八年五月四日停止戒治，迄八十八年十二月十四日停止戒治期滿，未經撤銷停止戒治，視為強制戒治期滿，另二犯施用毒品罪部分，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以八十八年度戒毒偵字第一四七號提起公訴，經原審以八十九年度易字第四五七號判處有期徒刑八月確定，而上開有期徒刑二年六月（違反槍砲彈藥刀械管制條例與傷害罪）與有期徒刑八月（二犯施用毒品罪），自八十八年五月四日起執行，於九十年三月二十二日假釋出獄，並於同年八月十二日假釋期滿而視為執行完畢，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可按，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，分別遞加重其刑。
五、原審法院據以論科，固非無見，惟檢察官移送併辦部分，查獲物品是否毒品及尿液是否呈嗎啡及甲基安非他命類陽性反應，均無檢驗依據遽予判決，自有違誤；另被告施用第二級毒品安非他命之犯罪時間，係至九十三年十月十一日或十二日某時止，已據被告於本院審理時供承在卷，且與尿液檢驗結果符合，原判決誤認被告最後一次施用時間係在九十三年十月八日某時止，則與尿液檢驗結果不符，亦有未洽，又被告甫於八十九年因施用第二級毒品安非他命，經原審以八十九年度易字第四五七號判處有期徒刑八月確定，於九十年八月十二日假釋期滿執行完畢，就施用第二級毒品安非他命原審僅判處有期徒刑七月，公訴人上訴認量刑顯屬過輕，為有理由，是原判決既有可議，自應予撤銷，爰審酌被告有如事實欄所載之施用毒品前科，有前開臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參，猶不知悔改，再犯本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之罪，且經警於九十三年五月三十日緝獲其施用毒品之犯行，並經公訴人起訴後，因經原審法院合法傳喚未到庭且拘提無著而通緝在案，於通緝期間仍持續施用毒品，顯見其毒癮甚深，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、施用毒品之期間、犯罪後坦承犯行態度良好及施用毒品自戕身心等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲戒。
六、第一級毒品海洛因二十二包（其中三包分別為淨重零點一公克、毛重零點三公克、毛重零點六公克；其中十九包毛重十九點七公克）及安非他命九小包（合計毛重十六．四公克）分別為第一級毒品及第二級毒品，均屬違禁物，已如前述，又其包裝袋必有毒品殘渣黏附於包裝袋上，無法析離，自應與毒品一併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。殘渣袋三個原本用以分裝海洛因等情，業據被告供明在卷，是前開殘渣袋所含之殘渣為第一級毒品海洛因，且黏附在殘渣袋上，無法析離，應併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。另斜削吸管一支、空白塑膠袋一大包、注射空針筒八支、注射軟管一條（上揭物品為被告用以施用海洛因之物品）；玻璃球管二支、填充器二支、酒精燈一個、可供吸食安非他命之吸食器二組、電子秤二組（上揭物品為被告用以施用安非他命之工具），係被告所有且供犯本罪所用之物，業據被告供認在卷（見警卷第二頁被告警詢筆錄、原審卷所附之被告九十三年十月十六日通緝到案警詢筆錄，原審九十三年十月二十七日、十一月十日審理筆錄），又非屬毒品危害防制條例第十八條第一項前段專供施用第一、二級毒品之器具，亦應同依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收之。另扣案之密封袋二百三十四個既為田國山所有而非被告所有（見警卷第二頁被告警詢筆錄），又非屬違禁品，爰不為宣告沒收之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國九十四年一月卅一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官陳義仲
法官陳顯榮法官宋明蒼右正本證明與原本無異。
不得上訴（施用第二級毒品部分）。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官尤乃玉中華民國九十四年二月一日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。