裁判字號：臺灣高等法院113年聲再字第325號刑事裁定
裁判日期：民國113年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定113年度聲再字第325號再審聲請人即受判決人 洪偉傑 代理人 陳孝賢 律師
蘇奕全 律師上列再審聲請人即受判決人因毒品危害防制條例案件，對於本院112年度上訴字第3289號，中華民國112年11月9日第二審確定判決（第一審案號：臺灣臺北地方法院112年度訴字第171號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第33629號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：本件因發現新事實、新證據，故依據刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定，聲請再審，其事由如下：
㈠再審聲請人即受判決人洪偉傑（下稱聲請人）於審理中即已
聲請勘驗聲請人遭員警逮捕時之監視器畫面（勘驗標的之部分，業於民國113年8月13日更正，見本院卷第51頁），以證明員警扣押聲請人手機時，員警並未出示搜索票、又未取得聲請人之同意，是本件之扣押、搜索程序違法，自不得對聲請人之手機內容進行搜索。原判決僅以誘捕偵查為合法，則其後之搜索手機內容即均屬合法。法院固曾傳喚員警 吳承哲 為證人，然待證事項並未及於搜索手機內容之程序合法與否，檢察官僅以「該搜索、扣押程序並未錄影，僅有錄音」為調查，然此亦與扣押、搜索手機內容之合法性無關連。若聲請人與吳承哲於「Grinder」交友軟體之對話紀錄截圖譯文之證據能力遭排除，則歷審以此所為之評價自非適法。是原確定判決未為審酌及此，自得為再審之理由。
㈡本件係偵查員警主動聯繫聲請人詢問毒品，聲請人於交付毒
品後，有立即奪回毒品、並稱「我不要了」等舉措，然歷審就此均未就本件是否為「陷害教唆」為論，就聲請人於行為中之積極阻止行為未加論駁，有重要事實漏未審酌之違誤。聲請人未曾刊登任何毒品相關販售廣告、被動回應偵查員警之詢問，是聲請人原本即無實施犯罪之意圖，本件有陷害教唆之高度嫌疑，歷審完全未向聲請人、吳承哲調查「聲請人回應訊息之主觀心態」、「先前有無外顯販毒意思」、「員警為何主動央求毒品」，有重要爭點未予調查、理由不備之違誤。又聲請人直至吳承哲出手壓制逮捕、出示證件後，聲請人方知員警身分，可認聲請人於知悉吳承哲員警身分前，即已出於己意將主動交付之毒品取回、表示「我不要了」拒絕交付之意思，此為因己意而中止犯行並積極盡其防止結果之產生，雖結果之不發生並非聲請人之防果行為所致，然仍應有刑法第27條第1項後段準中止犯之適用，而應為減輕或免除其刑。
㈢聲請人經診斷有憂鬱症，並有臺北市立聯合醫院（昆明院區
）113年5月31日、113年6月24日診斷證明書（見聲再字卷第
15、17頁）在卷可稽。聲請人於本件事發前，已因長期憂鬱症，產生妄想、失眠、興奮劑使用障礙等精神症狀，每月需定其回診治療，以病症之產生歷程及難以察覺之特性，聲請人於本件事發前雖未曾就診、取得相關證明，然本件行為時仍有可能受此精神疾病之影響，而可推知聲請人於案發時尚可能處於精神疾病發作之狀態、其供述是否確實出於其自由意志？是否具有正確性？已有疑義。
二、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；此所謂新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。準此，所謂「新事實」或「新證據」，須具有未判斷資料性之「新規性」，舉凡法院未經發現而不及調查審酌，不論該事實或證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，就其實質之證據價值未曾予評價者而言。如受判決人提出之事實或證據，業經法院在審判程序中為調查、辯論，無論最終在原確定判決中本於自由心證論述其取捨判斷之理由；抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄理由之情事，均非未及調查斟酌之情形。通過新規性之審查後，尚須審查證據之「顯著性」，此重在證據之證明力，由法院就該新事實或新證據，不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，並認足以動搖原確定判決而為有利受判決人之蓋然性存在。而該等事實或證據是否足使再審法院合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審程式，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。如聲請再審之理由僅係對原確定判決之認定事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，縱法院審酌上開證據，仍無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定提起再審之要件。又聲請人所提出或主張的新事實、新證據，若自形式上觀察，根本和原判決所確認的犯罪事實無何關聯，或無從產生聲請人所謂的推翻該事實認定的心證時，無庸贅行其他調查。
三、經查：㈠原確定判決認聲請人犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項
販賣第二級毒品未遂罪，係以聲請人之供述、吳承哲之證述、卷附聲請人與吳承哲於Grindr之對話紀錄截圖及譯文、現場及扣案物品、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書等證據資料，說明如何認定聲請人有販賣第二級毒品甲基安非他命1包未遂之犯行，並載敘聲請人否認犯行所辯係邀約一起施用毒品助興，「可幫/代」係指幫忙施打，就好像小護士一樣；是幫人家代購醫療用品等詞，前後不一而不足採取等旨，是原確定判決業已詳述犯罪所憑之依據及證據取捨之理由，且就聲請人之辯解詳予指駁，業經本院調卷（電子卷證）查閱明確。
㈡聲請意旨雖以：聲請人之精神狀況為新事實、勘驗現場監視
器畫面為新證據，可認本件搜索聲請人手機程序違法、有中止未遂之免刑適用為由，提起本件再審云云，惟查：
1.經本院調取本件卷證，卷內並無逮捕聲請人過程之監視器錄製檔案存在。逮捕聲請人之員警雖曾塞密錄器於衣服內，然事後經確認並無任何密錄器畫面留存等情，業經員警吳承哲陳述明確（見偵字卷第123頁、訴字卷第83-86頁），並有臺灣臺北地方檢察署公務電話紀錄在卷可查（見偵字卷第129頁）。復本件事發日期為「000年00月00日下午7時5分」，迄今業近2年，以該時現場「臺北市○○區○○街0號之德立莊酒店電梯」監視器之設置目的、一般之檔案留存時間相參，因本件偵查、審理期間並未就此等證據進行保全，實難認尚留存有近2年前之電梯內錄音、錄影之檔案存在可資勘驗。聲請人雖以聲請勘驗後可取得新證據、新事實，然並未釋明究竟「何機關」尚留存有與本件相關之「監視器」畫面？應如何調取？實難認本件已有「新證據」，遑論足以動搖原確定判決認定之事實。
2.聲請意旨固以：聲請人之責任能力缺乏，而有刑法第19條之適用云云，並以臺北市立聯合醫院（昆明院區）113年5月31日、113年6月24日診斷證明書（見聲再字卷第15、17頁）為佐。然聲請人提出之診斷證明書固載明聲請人經診斷有「失眠、憂鬱症」等病症，前開113年5月31日診斷證明書亦同載明：「個案因上述疾病，自民國112/1/18起至本院心身醫學科就診共19次，目前仍有情緒起伏、憂鬱等顯著情緒及精神症狀，建議持續藥物及行為治療、調節生活壓力，休養並持續追蹤，至症狀緩解方可恢復正常作息及工作」等情；另113年6月24日診斷證明書則記載聲請人因持續性憂鬱症，於113年3月29日、4月17、29、24日、5月6、15、30、31日、113年6月24日至心身醫學科門診9次，宜長期追蹤治療等情。然本件行為時間為「111年10月15日」，顯早於前開聲請人初次就診時間「112年1月18日」，二者相差為3月，則於事發3月後始初次就診之診斷結果是否得認係聲請人於事發時之精神狀況，顯有疑義。又以「失眠、憂鬱症」之病狀相參，診斷證明書中並未載明聲請人有何「認知」、「意識」能力差於常人之情形，而以由聲請人於警詢、偵查及法院審理時之問答狀況、聲請人與員警之通訊軟體對話紀錄（見偵查卷第35頁）以觀，聲請人均能具體清楚描述當時情形，針對問題回答及答辯，甚至具有相當之能力抗拒員警之強力逮捕、搜索，更有提出提審之聲請，主張自己權益之能力，況本件屬強制辯護案件，於本件審理期間，自112年3月22日準備程序起至112年10月26日法院審理言詞辯論終結，聲請人均有自行選任辯護人為辯護，未曾提出任何有關聲請人具有責任能力缺陷之抗辯，可徵聲請人於本件事發時並非對外界事務缺乏認知理解及判斷能力。是上開臺北市立聯合醫院（昆明院區）113年5月31日、113年6月24日診斷證明書，尚不足以認定聲請人於行為時有刑法第19條第1項、第2項所定欠缺意識能力或控制能力之情形，且不符合「新事實」或「新證據」、未判斷資料性之「新規性」，復不足以動搖原確定判決就主觀構成要件之認定。聲請意旨所指上情不足以影響原確定判決就聲請人犯行所為之論罪科刑，亦核無依請求為其實施精神鑑定之必要。
3.故聲請人所舉之新事實、新證據，非顯然足以動搖原有罪確定判決而應另為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之判決，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定不符，不足為聲請再審之理由。
四、綜上所述，聲請人泛以上情並以上揭證據資料為據，依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定聲請再審，核屬無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國113年8月30日
刑事第十一庭審判長法官張江澤
法官章曉文法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官湯郁琪中華民國113年8月30日