臺灣高等法院高雄分院92年度上訴字第2033號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第2033號刑事判決

裁判日期：民國93年01月13日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第二О三三號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第一五九二號中華民國九十二年九月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度毒偵字第五八四號、移七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於施用第一級毒品及定執行刑部分，均撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之殘留第一級毒品海洛因殘渣之注射針筒壹支，沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前曾於九十年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以九十年毒聲字第二七四二號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣於九十年九月二十五日以九十年毒聲字第五九○六號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，於九十一年六月十四日交付保護管束期滿，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國九十一年六月二十五日，以九十一年度戒毒偵字第五五О號為不起訴處分確定在案。猶不知悛悔，其甲知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，不得非法持有、施用，詎仍未戒除施用毒品習性，於五年內基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，先於九十二年一月十六日上午八時許，在其高雄縣內門鄉溝坪村廣福二之十四號住處，施用第一級毒品海洛因一次，經警於九十二年一月十七日十六時三十分許，在高雄縣○○鎮○○路○○巷○○○號前當場查獲，並扣得其所有之殘留第一級毒品海洛因殘渣之注射針筒一支；又於九十二年七月十二日某時，在高雄縣內門鄉永興村頂庄八號，施用第一級毒品海洛因一次，為警於九十二年七月十四日下午一時五十分許，在上址查獲；嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請令入戒治處所施以強制戒治，由原審法院以九十二年度毒聲字第二三三二號裁定令入戒治處所，施以強制戒治一年。
二、案經高雄縣警察局旗山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭犯罪事實，業據被告乙○○於原審及本院審理中供承不諱，且被告先後二次為警查獲後所採集尿液送高雄縣政府衛生局檢驗結果，確均呈嗎啡陽性反應，此有該局九十二年二月十一日、同年八月十一日煙毒尿液檢驗成績書影本各一紙在卷可稽，復有被告所有疑似殘留第一級毒品海洛因殘渣之注射針筒一支扣案可證，該注射針筒一支經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確係殘留第一級毒品海洛因殘渣無訛，亦有該醫院九十二年六月三十日檢驗報告一紙在卷可憑，足見被告之自白核與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。再被告乙○○前曾於九十年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以九十年毒聲字第二七四二號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣於九十年九月二十五以九十年毒聲字第五九○六號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，於九十一年六月十四日交付保護管束期滿期滿，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國九十一年六月二十五日，以九十一年度戒毒偵字第五五О號為不起訴處分確定在案，又因犯本件施用第一級毒品犯行，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請令入戒治處所施以強制戒治，復經原審法院以九十二年度毒聲字第二三三二號裁定令入戒治處所，施以強制戒治一年，此有臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度戒毒偵字第五五О號不起訴處分書、原審法院九十二年度毒聲字第二三三二號刑事裁定書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等件附卷可參，事證甲確，被告之犯行洵堪認定。
二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，被告持有第一級毒品海洛因後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪；又其先後二次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定僅論以一罪；被告於九十二年七月十二日某時，在高雄縣內門鄉永興村頂庄八號施用第一級毒品犯行，雖未經檢察官起訴，惟與起訴之犯行有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
三、原審對被告施用第一級毒品部分，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告乙○○尚於九十二年七月十二日某時，在高雄縣內門鄉永興村頂庄八號，施用第一級毒品一次，已如前述，此部分原審未及併予審判，尚有未洽，公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於施用第一級毒品及定執行刑部分，均予撤銷改判；審酌被告施用毒品，戕害自己之身體健康，惟犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑七月，扣案殘留第一級毒品海洛因殘渣之注射針筒一支，其上之海洛因已無法剝離而應視為毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收併銷燬之。
四、原判決對被告施用第二級毒品部分，已判決確定，本院不予論列。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十三年一月十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官莊飛宗法官黃憲文右正本證甲與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃英彥中華民國九十三年一月十三日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。