裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第1531號刑事判決
裁判日期：民國93年01月13日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上易字第一五三一號
上訴人即被告丁○○
丙○○○乙○○共同選任辯護人 歐陽志宏 右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣屏東地方法院九十二年度易字第五二八號中華民國九十二年九月十日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵續字第六號、九十二年度偵字第二九○二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○、丙○○○、乙○○共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。
事實
一、丁○○、丙○○○係夫妻，乙○○為其友人，均明知丙○○○與乙○○間實際並無就丙○○○所有坐落屏東縣屏東市○○段第一四三之二號、第一四五之三號土地及其上門牌號碼屏東市○○路○○○號建物（下稱系爭房地），其中建物之二至五樓及公共設備部分出租予乙○○，於民國八十二年一月五日，訂立「自八十二年一月五日起至九十七年一月四日止共計十五年，租金每月五萬元，保證金八十萬元等內容」之房屋租賃契約書，詎因丙○○○積欠華信商業銀行股份有限公司（下稱華信銀行）本票債務未償（八十七年十月三十一日，華信銀行向原審即台灣屏東地方法院聲請就系爭房地為假扣押執行，即原審八十七年度裁全字第一三五三號，八十七年度執全字第一０八四號），及對於聯信商業銀行股份有限公司（下稱聯信銀行）二千一百萬元本金債權亦有未能如期清償，有遭執行拍賣抵押物之虞（系爭房地於八十二年一月十五日設定二千七百六十萬元之最高限額抵押權予聯信銀行「即前屏東市第一信用合作社」），其三人共同基於使公務員登載不實之概括犯意聯絡，先於八十七年十一月二十日前某日，在前址之系爭建物，由丁○○手寫前開不實租賃事項，而由丙○○○與乙○○虛偽訂定前開租賃契約（其中租期自八十二年一月五日起，即偽以租賃權先於上開聯信銀行抵押權而成立），於八十七年十一月二十日十時十分許，原審民事執行處書記官會同執達員前往系爭房地執行假扣押查封時，推由丁○○提出前開虛偽內容之租約，使執行查封職務之書記官將不實之租賃事項，登載於職務上所製作之執行筆錄內「即債務人之夫丁○○稱：查封建物一層由其長子經營久大便利超商，二、三、四、五層出租予乙○○使用（租賃情形如租約影本附卷）」，足以生損害於原審法院強制執行查封之甲確性及華信銀行追償權益。
二、丙○○○自八十八年一月起，亦積欠聯信銀行二千一百萬元本金債權未能清償，經聯信銀行執原審之拍賣抵押物裁定聲情強制執行拍賣系爭房地（原審八十九年度執字第一三五一號、九十年度執字第一五六八六號），丙○○○、丁○○與乙○○共同續承前開概括犯意及共同基於意圖損害聯信銀行債權之犯意聯絡，推由丁○○以乙○○名義，連續於八十九年四月十七日及九十一年二月二十七日檢附前開不實租賃契約附於民事呈報狀向原審陳報，致原審民事執行處承辦公務員將該不實之「本件拍賣之房屋，二至五樓出租第三人，租期自八十二年一月五日至九十七年一月四日止，每月租金五萬元」事項，登載於職務上所掌管之前開民事執行事件之各次拍賣公告內，足以生損害於原審法院強制執行拍賣公告之甲確性及聯信銀行追償權益。
三、案經聯信銀行訴請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○、丙○○○、乙○○均否認前揭共同使公務員登載不實犯行，辯稱：渠等確實自八十二年一月五日起，在前址建物內訂定前開租約，由乙○○承租後分租他人，丁○○所寫前開租約內容為真實云云。
二、經查：
㈠、被告三人如何於告訴人聯信銀行聲請強制執行事件中，多次以被告乙○○名義具狀檢附前開不實租賃契約陳報，使民事執行處承辦公務員將該不實之「本件拍賣之房屋，二至五樓出租第三人，租期自八十二年一月五日至九十七年一月四日止，每月租金五萬元」事項，登載於各次拍賣公告，而損害告訴人債權等事實，業據告訴人具狀及其代理人於偵查指訴綦詳，並經原審調閱該院八十九年度執字第一三五一號、九十年度執字一五六八六號民事執行卷宗查明拍賣公告等影本附卷可按。
㈡、系爭房地於八十二年一月間，由被告丙○○○向告訴人前身即屏東市第一信用合作社申請抵押放款時，確有提供「無租賃」切結書給丙○○○簽名等情，已據當時之承辦人 田耀宗 於偵查、原審證述（見偵續卷第七一頁，原審卷第七十至七一頁反面），又當時貸款承辦員於八十二年一月十三日至上開房屋勘查時，並無任何租賃關係存在一節，亦據證人即當時承辦人員 吳崑 地於偵查、原審證述明確（見偵續卷第五五頁，原審卷第三六頁），並有他項權利證明書、切結書（８２、
１、１５）、系爭建物使用執照、土地及建物登記簿謄本、建物測量成果圖、借款申請書（８２、１、９）、不動產抵押借款實地調查表（８２、１、１３）、建物照片（８２、１、１３）等件在卷可參（見偵卷第五至六，四四至五一頁）。雖觀該切結書所載之「不動產標示」項下僅寫系爭土地之地號，而無記載上開建物建號等資料，惟依卷附查估當時所拍攝之前述相片觀之，當時設定抵押之建物已經竣工，事實上無從單獨承租土地，故切結書上所標示之土地無出租，應係如證人田耀宗於偵查所證述「建物部分應是我漏未書寫在切結書上」情形（見偵續卷第七七頁），無從僅以切結書上未將建物部分列入無租賃之切結範圍，推定當時該建物即有租賃之憑據。至於被告於偵查中所舉證人 羅大鈞 雖陳以「丙○○○有向一信職員說二樓以上已經出租」等語（見偵卷第三五頁），然此證人並未言明究係何時、由一信何職員去勘查等情，自無從採為對被告等人有利之認定。
㈢、證人 黃炳欽 於偵查及本院雖均證述「其於八十三年四月十九日前往系爭建物實地調查時，有套房出租之情」（見偵卷第七八頁反面、七九頁，本院卷第七二頁）），並有不動產抵押借款實地調查表（８３、４、１９）在卷（見偵卷第五四頁）；又證人 丁世華 、 傅淑美 、 楊天喜 、 蘇政國 等人各於偵查、原審雖證稱有向被告乙○○承租套房等情，然此等證言僅足以證明八十三年四月間，銀行為實地調查時之建物使用狀況，或上開房客自八十四年間以後之承租情形，均不能溯及而認定被告丙○○○於八十二年一月間設定抵押權時，即有向告訴人表明建物出租之情，亦難推論被告丙○○○於八十二年一月五日，確有與被告乙○○簽訂前開租賃契約書。
㈣、八十七年十一月二十日十時十分許，原審民事執行處書記官會同執達員前往系爭房地執行華信銀行聲請執行假扣押查封時，由被告丁○○提出租約，使執行查封職務之書記官登載於職務上所製作之執行筆錄內「即債務人之夫丁○○稱：查封建物一層由其長子經營久大便利超商，二、三、四、五層出租予乙○○使用（租賃情形如租約影本附卷）」，業經原審調閱該院八十七年度裁全字第一三五三號、八十七年度執全字第一０八四號民事執行卷宗查明，並有該租賃契約書附卷足佐（見偵卷第七至十頁）。
㈤、系爭房地由被告丙○○○向聯信銀行借貸二千一百萬元，有前開借款申請書，信用調查表及不動產調查報告表等在卷，而以告訴人銀行之貸款額度及利率計算，每月利息即逾十萬元，而被告丙○○○竟僅以每月五萬元出租，此出租條件與貸款之負擔相比，顯違常情，又參以被告乙○○於偵查所供「租金於十五年期間均不調整」等情（見偵續卷九五頁），亦與甲常租賃情形不合，益證該租賃契約書係屬虛偽。
㈥、該租賃契約書固有記載「保證金八十萬元」部分，而此經公訴人質之被告乙○○，其雖辯稱「係以會款分二次給付現金」云云，然其對於何時起會，何人為會首等事項？均推稱不復記憶，亦與常情有悖（蓋被告乙○○經濟狀況並非富裕，有其土地銀行存簿影本一份可佐「見偵續卷第一０一至一０七頁」，理應對於八十萬元現金籌措，應當印象深刻），雖其於原審另舉證人 黃金珠 到庭，然該證人所證「她（乙○○）何時標走會，我不曉得」（見原審卷第七二頁），已無從佐為認定被告乙○○確於八十二年一月間，有交付八十萬租賃保證金之事實，而此部份待證事實已明，被告辯護人於本院聲請再傳訊證人黃金珠一節（見本院卷第四十頁），本院認已無必要，附此敘明。
㈦、綜上所述，被告丁○○係於八十七年十一月二十日向執行書記官提示該租約，足認渠等係於八十七年十一月二十日前某日，在前址之系爭建物，由被告丁○○手寫前開不實租賃事項，由被告丙○○○與乙○○虛偽訂定前開租賃契約，被告三人所辯上情，均難採信，被告三人前揭共同使公務員登載不實、損害告訴人聯信銀行債權等犯行，均堪認定。至於被告辯護人所提之原審民事判決（該院九十一年度屏簡字第八二號，本院卷第四六至五一頁）所認定關於租金債權存在部分，係屬該民事個案之認定，無從拘束本件刑案事實之認定，附此敘明。
三、按依強制執行法第七十七條之一規定，執行法官或書記官固有調查不動產上有使用情形或其他權利關係之職權，惟此指僅就查詢所得記明於執行筆錄，並無認定實體權利關係是否存在，此等調查僅屬形式上甚明，故核被告三人前開所為，均係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實於職務上所掌之公文書之罪，另關於前開事實欄二部分，被告三人亦犯刑法第三百五十六條損害債權罪（最高法院二十四年度上字第五二一九號判決意旨參照；公訴人雖未論及此部分罪名，然該部分與起訴部分有牽連犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理）。又被告三人間就上開等犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同甲犯。而被告乙○○、丁○○雖非告訴人聯信銀行之債務人，但其與具有債務人身分之被告丙○○○共同損害告訴人之債權，仍依刑法第三十一條第一項規定依共犯關係論處。又被告三人先後多次明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書及毀損債權等犯行，係基於概括之犯意反覆為之，亦應以連續犯論處，並加重其刑，公訴人認被告前揭犯行係犯意各別而應分論併罰等語，尚有未洽。被告三人所犯使公務員登載不實於職務上所掌之公文書罪及毀損債權罪間，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之使公務員登載不實於職務上所掌之公文書罪處斷。
四、原判決因而對於被告三人論罪科刑，固非無見。惟按刑法第三百五十六條毀損債權罪，依同法第三百五十七條之規定須告訴乃論，而告訴乃論之罪，係以有告訴權人提出合法告訴為追訴之條件（最高法院七十九年度台上字第三一一九號判決意旨足參），本件事實欄一部分之債權人華信銀行，並未對被告三人提出損害債權罪之告訴，原判決併論被告三人有共同基於損害華信銀行債權之意圖而隱匿財產之刑法第三百五十六條罪責，即有未洽。
五、被告三人仍執前詞提起上訴，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議，自應予以撤銷改判。審酌被告丙○○○、丁○○為避免告訴人求償，竟與被告乙○○訂定虛偽租賃契約，持於強制執行程序中主張租賃關係，使承辦公務員登載不實及損害告訴人債權之犯罪情節，並念及告訴人之執行程序經減價拍賣未排除該租賃權亦終拍定等情，又被告三人犯後均未能坦承犯行之態度及渠等前科紀錄之素行等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。至於辯護人雖聲請對被告三人予以緩刑等語（見本院卷第九七頁），然按宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌（最高法院四十九年台上字第二八一號判例意旨足參），經查本件被告三人犯後始終未能坦承犯行，猶設詞飾辯，足見被告三人犯後是否真心悔改，而無再犯之虞，尚有可慮之處，又被告多次使公務員登載不實於職務上所掌之公文書等犯罪情節，亦難認係一時失慮犯罪，是本院無從認定被告能由緩刑宣告而啟其自新，爰不併予宣告緩刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第三十一條第一項、第二百十四條、第三百五十六條、第五十五條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中華民國九十三年一月十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義
法官謝靜雯法官張意聰右甲本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官張文斌中華民國九十三年一月十三日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第三百五十六條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。