臺灣高等法院94年度上訴字第2987號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第2987號刑事判決

裁判日期：民國94年10月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第2987號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第1255號，中華民國94年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第2318號；移送併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第2318號、臺灣臺北地方法院檢察署93年度毒偵字第1839號），提起上訴，暨移送本院併辦（臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第1054
9號、94年度核退毒偵字第1510號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。扣案之第一級毒品海洛因殘渣（殘留於塑膠袋壹個內，量微無法秤重）、第一級毒品海洛因殘渣（殘留於塑膠袋肆個內，毛重零點捌公克）及海洛因毒品叁包（合計毛重伍點捌公克、淨重肆點捌公克）、海洛因毒品貳包（合計淨重壹點陸壹公克、空包裝重零點陸肆公克）沒收銷燬之；注射針筒肆支、含上開海洛因殘渣之塑膠袋伍個、吸管鏟器壹支均沒收。
事實
一、甲○○曾因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以92年度毒聲字第3947號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於93年1月16日釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於93年1月16日以92年度偵字第4027號為不起訴處分確定。詎仍無法戒除毒癮，復於前開觀察、勒戒釋放後五年內，明知海洛因及安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之摡括犯意，自93年2月26上午某時起至94年6月14日止，在其位於臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○○號3樓住處，以將海洛因置入注射針筒注射，或塗抹於香煙之方法，平均一天一次，連續多次施用海洛因。嗣：(一)於93年2月26日15時30分許，在臺北市○○區○○○路為警查獲，並扣得供其施用之第一級毒品海洛因殘渣（殘留於塑膠袋1個內，量微無法秤重）及其所有供施用毒品所用之含上開海洛因殘渣之塑膠袋1個、吸管鏟器1支、注射針筒2支；(二)又於同年9月10日0時30分許，在臺北市○○區○○路1段18號前為警查獲，並扣得其所有供施用之第一級毒品海洛因殘渣（殘留於塑膠袋4個內，毛重0.8公克）及海洛因毒品3包（毛重5.8公克、淨重4.8公克）及其所有供施用毒品所用之含上開海洛因殘渣之塑膠袋4個、注射針筒2支；(三)再於94年4月14日22時30分許，在臺北縣板橋市○○路○○○巷○○號後方防火巷內為警查獲，並扣得其所有供施用之毒品第一級毒品海洛因2包（驗後合計淨重1.61公克，空包裝重0.64公克）；(四)復於94年6月15日下午18時30分許，在臺北縣板橋市○○路○○○巷○○號3樓住處為警查獲。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送原審併辦；暨臺北市政府警察局北投分局報由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後移送本院併予審理。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告甲○○坦承前開犯罪事實，而被告於93年2月26日、93年9月10日、94年4月14日、94年6月15日為警所採尿液經送檢驗結果，發現確有鴉片類之陽性反應，此有臺北市政府警察局松山分局煙毒、麻藥案件尿液委驗單、臺北市政府警察局文山第一分局偵辦涉嫌毒品案尿液對照表各1紙、臺北市政府警察局北投分局查獲煙毒、麻藥案件尿液送驗記錄簿1紙、及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司93年3月23日、93年9月15日、94年4月26日濫用藥物檢驗報告3紙（分附於臺灣板橋地方法院檢察署93年度毒偵字第1629號偵查卷第8頁、臺灣臺北地方法院檢察署93年度毒偵字第1839號偵查卷第48頁、原審卷第126頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司94年6月30日濫用藥物檢驗報告1紙（94年度核退毒偵字第1510號偵查卷第22頁）附卷可稽。
(二)次查，該檢驗中心及檢驗技科有限公司係先以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）篩驗，其尿液中海洛因代謝物嗎啡、安非他命濃度超出檢測範圍，再以氣相層析質普儀分析法（ＧＣ／ＭＳ）確認；其檢驗方法係以「氣相層析儀」先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retentiontime），以滯留時間來判斷係何種物質；再利用「質普儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖。因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為因素，其精確度已接近百分之百。
(三)此外，復有上開第一級毒品海洛因殘渣（殘留於塑膠袋1個內，量微無法秤重）、第一級毒品海洛因殘渣（殘留於塑膠袋4個內，毛重0.8公克）及海洛因毒品3包（合計毛重5.8公克、淨重4.8公克）、海洛因毒品2包（驗後合計淨重1.6
1公克，空包裝重0.64公克，有法務調查局94年6月15日調科壹字第060009885號鑑定通知書可按〈原審卷第137頁〉），及其所有供施用毒品所用之注射針筒4支、含上開海洛因殘渣之塑膠袋5個、吸管鏟器1支等扣案可資佐證，足證被告前開自白與事實相符，應予信實。
(四)第查，被告甲○○曾因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以92年度毒聲字第3947號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於93年1月16日釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於93年1月16日以92年度偵字第4027號為不起訴處分確定等情，有該等不起訴處分書及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級毒品之罪，與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相符，殆無疑問。
(五)從而，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、撤銷改判之理由：
(一)撤銷原判決之理由：⒈被告於原審94年7月20日判決前，其間復於94年4月14日為
警查獲後，至94年6月14日連續多次施用第一級毒品海洛因之犯行，原審未及論究，尚有未洽。
⒉檢察官上訴意旨以被告於94年6月15日為警採尿前26小時內
之某時，有施用第一級毒品之行為，與原判決認定之犯罪事實具有連續犯之裁判上一罪關係，為該案起訴效力所及，原審未及審酌而指摘原判決不當，自有理由，自應將原判決撤銷改判。
(二)自為判決之論罪科刑理由：⒈按海洛因屬第一級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第
1款定有明文。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；其持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪；又其先後多次施用海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。又被告自93年2月26上午某時起至94年6月14日止，連續多次施用第一級毒品之犯行，除已起訴之93年2月26日為警採尿回溯前26小時內之某時外，其餘部分之犯行因與本案有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審究，附此敘明。
⒉爰審酌被告已有因施用毒品經觀察、勒戒後獲不起訴處分之
寬典，猶因施用海洛因再犯本罪，顯未衷心悛悔，漠視法令之禁制，恣意濫用藥品，甚為可訾，兼衡其施用毒品之次數、施用毒品係因腰部受傷止痛之需要，施用海洛因所生危害實以自戕健康為主，於他人尚無明顯重大危害，及其犯後終能供認無隱，態度良好，惟於案經起訴後，仍續施用等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，用勵自新。
⒊扣案之第一級毒品海洛因殘渣（殘留於塑膠袋1個內，量微
無法秤重）、第一級毒品海洛因殘渣（殘留於塑膠袋4個內，毛重0.8公克）及海洛因毒品3包（合計毛重5.8公克、淨重4.8公克）、海洛因毒品2包（合計淨重1.61公克，空包裝重0.64公克），均屬查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。另扣案之注射針筒4支、含上開海洛因殘渣之塑膠袋5個、吸管鏟器
1支，係被告所有供施用毒品犯罪所用之物，業據被告於原審審理時供述在卷，併依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
三、檢察官移送併辦部分：
(一)臺灣板橋地方法院檢察署移送併辦之94年度偵字第10549號、94年度核退毒偵字第1510號偵查案件，其移送併辦意旨另以：被告甲○○因 詹瑞霖 、 賴文君 欲施用海洛因，乃出資委請甲○○代為購買海洛因，甲○○遂基於幫助施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年4月間起至94年6月14日止，連續多次代詹瑞霖、至94年6月13日止，連續多次代賴文君，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿興 」之人購入海洛因後，在其位於臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○○號3樓住處，將購得之海洛因轉交詹瑞霖、賴文君施用，嗣於94年6月15日19時許，在上址為警查獲。因認被告此部分行為涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第30條第1項之幫助施用第一級毒品罪，並與被告於本案經論罪科刑之施用第一級毒品海洛因之事實具有連續犯關係，請求併予審理等語。
(二)惟按刑法第56條規定連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，所謂「同一罪名」，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯基本構成要件相同之罪名者而言。查，證人詹瑞霖於檢察官偵查中具結證稱：伊和被告甲○○一起買海洛因，伊朋友想要一起合買，伊就打手機給被告，說要向他拿等語；證人賴文君則證稱：都是甲○○去買毒品，伊再去他三民路家拿等語；核與被告於該偵查中所述：伊偶爾會和詹瑞霖一起去，但都是伊出面進去買，他在外面等語大致相符（詳上開併案偵查卷94年6月30日訊問筆錄）。顯見，所謂被告替證人詹瑞霖、賴文君購買海洛因者，均係被告向販賣者購入後，再轉交予證人詹瑞霖、賴文君施用無疑。是核被告所為，應係構成毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，公訴人認係幫助施用云云，尚有未洽。而轉讓第一級毒品罪與被告經論罪科刑之施用第一級毒品罪，其構成要件相異，難認屬同一罪名，上開二罪自無所謂連續犯之裁判上一罪關係，復未據起訴，本院無從併予審理，應退回該署檢察官另行偵辦，併此說明。
四、適用之法律：
(一)刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
(二)毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第38條第1項第2款。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國94年10月25日
刑事第二十庭審判長法官陳貽男
法官高明哲法官許仕楓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國94年10月28日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。