裁判字號：臺灣高等法院90年重上字第587號民事判決
裁判日期：民國91年05月08日
裁判案由：損害賠償
台灣高等法院民事判決九十年度重上字第五八七號
上訴人味全食品工業股份有限公司法定代理人 魏應充 複代理人 廖晏儀 法定代理人 秦綏遠 右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年十月八日臺灣臺北地方法院八十八年度重訴字第二四四二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、本件第一審訴訟程序有未經合法起訴、未經合法代理、未經合法承受訴訟等民事訴訟法第四百五十一條規定之第一審訴訟程序有重大瑕疵情形：
㈠本件被上訴人民國八十八年十月十一日起訴狀未經被上訴人公司（法定代理人
）簽名、蓋章，而係由所謂訴訟代理人蓋章起訴，惟該訴訟代理人 陳國雄 律師並未有經起訴當時法定代理人 陳秋華 予以委任，是本件原審起訴不合法。
㈡被上訴人法定代理人未曾合法追認起訴在先，而嗣後變更法定代理人，其法定
代理人本人亦未以書狀提出於原審法院聲明承受訴訟，均與民事訴訟法第一百七十條、第一百七十六條規定不合。
二、本件被上訴人起訴理由為上訴人未依兩造不動產買賣契約約定，於八十八年二月十日前完成本件買賣土地變更為乙種工業區之手續。惟事實上都市計畫法令上並無「一般工業區」之字樣，「一般工業區」亦非與「乙種工業區」併列之不同等級、不同效益之工業區種類；尤其乙種工業區是一種工業區，而且是最起碼之工業區類別，除非工業區之業主特予陳情希望被列為甲種工業區或特種工業區，經縣市政府特准，否則凡工業區在都市計畫法台灣省施行細則六十五年訂定後，即應被歸類為乙種工業區，該「乙種工業區」之歸類，非但不是針對本件土地單獨所為，更非被上訴人所謂之工業區等級或效益提升、或變更，只是適用本件契約簽訂當時早已有效之都市計畫法台灣省施行細則之當然而且必然結果，是上訴人上述主張不足採。
三、由被上訴人之下列行為可以證明被上訴人雖然形式上於八十八年三月二十六日為解除契約之表示，但被上訴人仍願繼續維持本件契約之效力，本件不生解約之法律效果：㈠八十八年六月二十二日被上訴人以八八新字第八八Ｏ六二二號函要求上訴人繼續維持建照之有效性；㈡為履行兩造間八十七年十二月三十日協議書約定，而於八十八年六月二十九日為本件土地鑑界目的申請複丈；㈢八十八年七月六日派員到場參與本件土地複丈工作；㈣八十九年七月十二日以本件土地所有權人之地位致函台北市政府捷運工程局。此外，觀諸被上訴人關於申請重整案重大訊息之八十八年五月二十五日及八十八年五月二十九日資料「：：向味全購買之三重廠土地如何解決：：未來仍將繼續與味全公司協調儘量以和善方式處理，如雙方能取得共識，不排除出售予第三人或調降售價」、「：：若味全公司終究未與本公司達成任何協議：：」顯示，被上訴人仍以本件土地所有權人地位自居，且並未主張上訴人須返還價金回復原狀一節，從而被上訴人雖形式上於八十八年三月間為解除契約之表示，但依被上訴人嗣後諸項行為可證，被上訴人仍願繼續維持本件契約之效力，不生解約之法律效果。
四、本件買賣土地未於八十八年二月十日變更為「乙種工業區」，並非本件不動產買賣契約書第六條第三項後段約定得行使約定解除權之項目：
㈠兩造不動產買賣契約第六條第三項末段自構成要件觀察，係就乙方（即上訴人
）申請建照後，「容積率」、「建蔽率」、「建築線」低於同條項前段約定之標準或與同條項前段之保證不符時所為之約定。因此，僅關於容積率、建蔽率、建築線之事項，才有適用此段約定之機會；反之，若與容積率、建蔽率、建築線無關之事項，則無此段適用之餘地。被上訴人主張本件契約第六條第三項末段所約定之「上述標準」與「上述保證」，並非僅指容積、建蔽率、建築線而言，而係包括前段第一款至第五款之保證事項等語，顯然不正確。假設本件契約之真意如被上訴人所主張，則本段之構成要件僅須約定：「本約土地低於上述標準或與上述保證不符時」即可，毋須約定為「經乙方申請建照後，若容積、建蔽率、建築線」。本段既約定「經乙方申請建照後，若容積、建蔽率、建築線」，即表示「上述標準」與「上述保證」均與申請建照後之容積、建蔽率、建築線有關；否則，即不符合本段之構成要件。本件契約第六條第三項前段第四款之約定，與申請建照後之容積、建蔽率、建築線無關，故不適用同條項末段之約定。
㈡從法律效果觀察，若容積率、建蔽率、建築線低於同條項前段約定之標準或與
同條項前段約定之保證不符時，甲方（即被上訴人）得選擇解除本約或依樓地板面積減少之比例減少買賣價金，固無問題。但若認為本件土地未於八十八年二月十日前變更為乙種工業區時，被上訴人得選擇解除本約或「依樓地板面積減少之比例減少買賣價金」，則有問題。因本件土地未於八十八年二月十日前變更為乙種工業區，與容積率、建蔽率、建築線無關，故被上訴人顯然無法選擇依樓地板面積減少之比例減少買賣價金。由此足證本件土地若未於「八十八年二月十日前」變更使用分區為乙種工業區，並無適用本件契約第六條第三項末段之餘地。
㈢被上訴人主張「被上訴人依本約第六條第三項之約定，係得選擇解除契約，並
非契約自動解除，亦即，倘本件變更案未依期限完成，被上訴人固得選擇解除契約，請求回復原狀，但亦得不解除契約，而依協議書之約定塗銷上訴人之抵押權」云云，顯然不正確。蓋依兩造於八十七年十二月十九日簽訂之不動產買賣補充協議書第六條之約定，上開協議書之效力優於本約條款，兩者並非立於同等地位供被上訴人選擇。因此，本件買賣土地若未於「八十八年二月十日前」變更使用分區為乙種工業區，縱使如被上訴人所主張得適用買賣契約第六條第三項之約定，然依上開協議書第四條約定，其法律效果係無條件配合被上訴人塗銷抵押權，被上訴人僅得請求上訴人無條件配合塗銷抵押權，不得解除本件契約。
五、本件保證於八十八年二月十日前變更為乙種工業區係本件契約之保證品質期限，而非給付期限；缺少保證品質並非違反給付義務，故無給付遲延之問題，上訴人不負遲延責任。
六、上訴人不負物之瑕疵擔保責任：㈠八十八年二月十日並非兩造約定為買賣標的物危險負擔移轉之時點。
㈡本件買賣標的物是否具有保證之品質，仍應以危險移轉時為準。
㈢本件土地未於八十八年二月十日前完成為乙種工業區土地備案、發布實施等行
政程序，其後於八十九年一月二十五日始經台北縣政府完成為乙種工業區土地之發布實施等行政程序，對買賣標的物之價值及效用並無影響，不得視為瑕疵。
七、上訴人不負不完全給付責任：㈠被上訴人於原審主張行使解除權之依據，為契約第六條第三項末段、第七條第
二項、民法第三百五十四條第一項、第二項及第三百五十九條第一項，並未主張不完全給付。故被上訴人於原審準備十狀主張不完全給付云云，顯有追加他訴之嫌，上訴人不同意被上訴人為訴之追加。
㈡縱認被上訴人並未為訴之追加，則上訴人亦不負不完全給付之責任：
查被上訴人已自認本件買賣土地尚未交付，且該土地原為一般工業區，並非乙種工業區，因此該土地不具有乙種工業區之品質，係自始存在，並非買賣契約成立後始發生。況上開土地變更為乙種工業區，係台灣省政府為執行「都市計劃法台灣省施行細則」之規定，命台北縣政府依「都市計畫定期通盤檢討辦法」第七條第四款之規定辦理專案檢討變更，故為政府主動辦理，並非上訴人之權限，該土地未於八十八年二月十日前完成備案、發布實施等行政程序，係政府行政效率之問題，不可歸責於上訴人。依最高法院七十七年四月十九日，七十七年度第七次民事庭會議決議㈠，上訴人不負不完全給付之責任。
八、被上訴人解除本件契約，顯失公平：㈠解除契約具有最後手段之性質：
解除權係屬於一種破壞性的權利，其存在有礙交易之安全，故法律就解除權之行使，設有多項限制，以免買賣契約輕易地被推翻，例如：民法第二百五十六條、第二百二十六條解除契約以可歸責於債務人之事由為限，第二百五十七條、第三百六十一條解除權行使之期限，第三百五十九條解除契約不得顯失公平。故當事人有決定締結契約之自由，但卻無任意解約之自由，此即法諺所言「結約在己，解約不在己」之原則。最高法院七十六年臺上字第二一六七號判決謂：「解除契約以債務人對於構成契約要素之對價關係之債務有不履行，並因此不能達契約之目的時為限，始得解除契約」，即物之瑕疵在客觀上特別重大，導致當事人主觀上訂約之目的無法達成，依其他方法如減少價金，亦無法彌補債權人因瑕疵所造成之損失時，始得解約。否則，以大砲射擊麻雀，不但輕重失衡，而且有權利濫用之嫌。
㈡被上訴人依本件契約第六條第二項之約定，於八十七年十二月三十一日即可使
用標的一土地，惟因客觀上台灣房地產不景氣，主觀上被上訴人發生財務危機，無力開發本件土地，被上訴人乃於八十七年十二月三十日與上訴人簽訂協議書，延緩至八十八年六月三十日辦理鑑界及點交，被上訴人於八十八年六月三十日前，既不須占有使用本件土地，則該土地未於「八十八年二月十日」變更為乙種工業區，對被上訴人並未造成任何損害。反之，上訴人已依約拆除地上建物，將土地所有權移轉登記給被上訴人，並已繳納土地增值稅十四億元（縱使解約後可申請退還，但亦有利息、資金利用之損失），被上訴人解約將造成上訴人重大損害。故被上訴人行使解除權，顯係以損害上訴人為主要目的，為濫用權利。
㈢被上訴人雖主張其就本件土地開發案投入眾多資金人力，並稱公司因本件土地
買賣糾紛而於八十八年五月二十一日遭致聲請重整云云。惟因本件已付價金係以銀行貸款支付，故被上訴人除已支付之價金之利息負擔外，自始至終均未提出任何其他已為本件買賣契約之履行而投入財力之證明，尤有進者，依被上訴人關於重整案重大訊息之八十八年五月二十一日及五月二十九日資料：「新燕實業股份有限公司因多角化經營除積極購買土地開發外並轉投資其他事業，惟因擴展過於迅速，又逢亞洲金融風暴致轉投資虧損、營建推案不如預期，而公司短期借款屆期在即，公司之營建資產無法立即變現支應」、「前開土地交易糾紛味全公司若依本公司上述請求退還賠償，固可於某種程度內減輕本公司現今財務負擔，惟本公司財務拮据之情形非單純因此交易糾紛而起，是該退款賠償能否立即解決本公司目前週轉問題，而不須聲請重整，尚須視其他債權人之態度而定，目前無法預料」，可知，被上訴人財務困難導致聲請重整係因多重因素所致，與本件買賣無關，足見被上訴人所言不實。
㈣被上訴人開發本件土地已從乙種工業區之方式，變更為以工商綜合區之方式：
兩造於八十七年十月十三日訂立不動產買賣契約時，於契約第六條第六款約定，被上訴人得就本件買賣土地進行評估，並決定是否申請變更為工商綜合區。
因此，兩造訂立本件契約時，其開發土地之方式，並不侷限於乙種工業區，而是尚有工商綜合區、一般工業區俾供選擇。被上訴人於八十七年十一月十六日與上訴人簽訂補充協議書，重申被上訴人保留就本件土地進行評估，並決定是否變更為工商綜合區之權利。嗣被上訴人並於八十七年十二月二十九日正式通知上訴人，其已「決議」就本件土地向相關主管單位送件申請變更為工商綜合區，足證被上訴人因開發工商綜合區之效益，遠大於乙種工業區，故放棄以乙種工業區開發本件土地之意圖，最後選擇以工商綜合區之方式開發本件土地。
因此，本件土地是否於八十八年二月十日前變更為乙種工業區，已變成不重要。被上訴人藉故行使解除權，即顯違誠信。
九、縱認八十八年二月十日本件買賣土地未變更為乙種工業區，可作為本件買賣契約第六條第三項後段，行使約定解除權之理由，依民法第二百六十二條前段規定，被上訴人之解除權亦已消滅：
㈠按我國學者之見解，均認民法第二百六十二條規定，於約定解除權亦有適用。㈡本件被上訴人有無可歸責於自己之事由致所受領之給付物有毀損滅失或其他情形不能返還之事由：
⒈查民法第二百六十二條前段所謂「其他情形不能返還」，依學者 史尚寬 、孫
森焱先生之見，例如解除權人將給付物所有權移轉於第三人，或於給付物上為第三人設定權利，在社會觀念上認為解除權人已不能使第三人之權利消滅而致不能返還，尤其是因第三人權利之設定，給付物已變為無價值之情形屬之。由上學者之見解之可知，如有解除權人因可歸責於自己之事由而將給付物為第三人設定權利，依一般社會觀念該給付物已變為無價值，且有解除權人於行使解除權之時亦不能將之除去時，該給付物之返還，已不能達完全回復原狀之目的，此時自有民法第二百六十二條前段之適用，解除權人之解除權因之而消滅。而上開設定之權利除用益物權外，擔保物權亦包括內，此觀最高法院七十九年臺上字第二六二八號、八十七年臺上字第一一二二號判決意旨即明。
⒉本件上訴人於簽約之後即依約定於八十七年十二月二十四日將本件四十九筆
土地及地上建物所有權移轉登記於被上訴人，被上訴人於取得土地所有權登記同時，以上開土地向彰化銀行設定長達五十年期、巨額之五十二億二千萬元之抵押權，俾便取得融資貸款於該公司財務週轉之用。且迄被上訴人為解除契約意思表示時（不論為被上訴人主張之八十八年三月間或原判決所認定之八十八年十一月三十日），上開土地設定之鉅額、長期抵押權，仍未見第三人彰化銀行有塗銷抵押權之事實。而八十八年三月起台灣不動產再度陷入另一次不景氣風暴，加上被上訴人債信不良、財務狀況差劣，亦難逃抵押權人以拍賣抵押物求償之途，其返還土地已屬不能。何況被上訴人所受領之地上建物所有權，亦已辦理滅失登記，而無法回復原狀。且系爭土地今已被華僑商業銀行及聯邦商業銀行以台灣板橋地院九十一年民執全日字第七七五號案件查封中，回復原狀已不可能。
⒊本件被上訴人因可歸責於自己之事由，致所受領之給付物已設定權利予第三
人，有不能原狀返還之事由，依民法第二百六十二條前段規定，其解除權已經消滅。從而被上訴人所為之解除契約之意思表示，均不發生合法解除之效果。是被上訴人本件返還買賣價金五千萬元請求，已失所附麗。
㈢被上訴人辯稱依兩造不動產買賣契約書第二條第二款之約定可知，本件買賣土
地目前向彰化銀行設定之抵押權，係源於上訴人原先本身在該銀行既有之四十億元抵押債務，被上訴人實質上係因承受土地而承受該抵押債務云云。被上訴人之意似謂被上訴人於本件土地上之抵押權之設定，係因承受上訴人以該土地為擔保與銀行所簽訂之消費借貸契約而來，亦即上開土地上目前設定之抵押權與上訴人向彰化銀行以該土地供擔保所設定之抵押權為「同一」。惟查本件係上訴人將土地出售予被上訴人，雙方之法律關係僅為買賣契約，上訴人否認兩造間或與彰化銀行間在本件有契約承擔之情形存在，若被上訴人仍主張兩造及彰化銀行間有該「契約承擔契約」存在，則應由被上訴人負舉證責任。而依之前之土地謄本之記載可知本件土地上原固由上訴人向彰化銀行借款而於八十七年八月二十六日設定收件字號為重電字第Ｏ五一一二Ｏ號之最高限額四十億元之抵押權，苟本件真如被上訴人所稱其最高限額抵押權其中之四十億元係承受上訴人之抵押權而來，則土地登記謄本上之抵押權登記日期、抵押權收件字號均應相同，如此始為「承受」。然依被上訴人提出其於八十七年十二月間與彰化銀行所簽立之消費借貸契約可知，本件被上訴人係與彰化銀行簽立新的消費借貸契約，並設定新的最高限額抵押權，並無被上訴人所稱「承受」之情事。
又本件如依被上訴人所言真係抵押權之「承受」，則依地政事務所之登記原因標準用語，本件係屬抵押權之「義務人變更」及「債務人變更」之情形，則抵押權之「登記原因」應登記為「權利內容等變更」。然本件之登記原因為「設定」，而非「權利內容等變更」，由此亦足以證明本件抵押債務並無承受之情事。
十、縱被上訴人之解除權未消滅，且可以本件買賣土地未於八十八年二月十日變更為「乙種工業區」作為解除權行使之依據。經查：
㈠上開土地之變更「乙種工業區」事項既於八十八年二月十日前之①八十七年九
月二十三日經台灣省都市計畫委員會決議通過、②內政部八十八年十一月三十日以前即決議通過、③台北縣政府八十九年一月二十五日起發布實施，均係上開土地實際「建築開工」前，明顯無礙被上訴人買受該土地開發計畫之實現。
易言之，上開「乙種工業區」之變更核准至發布實施雖長達十一個月之久，惟對被上訴人而言，並無具體實際之損害；反之，上訴人則已付出拆除廠房、遣散員工、申請建照等各項努力，此外，依原判決上訴人尚需按百分之八．五計息給被上訴人，還要負擔四億五千萬元違約金，並承受不動產價值下跌之風險。依民法第二百五十二條規定、最高法院十九年上字第一五五四號判例，本件原審將違約金僅減至四億五千萬元仍屬過高。
㈡本件契約第七條違約金之約定非懲罰性違約金之性質，此外，上開百分之八．
五之約定利息係針對契約第八條解約買回時之特別約定，關於第七條所示之違約金並無該約定利率之適用，乃原判決竟認違約金部分亦應按百分之八．五計息，顯有違誤。
十一、縱被上訴人解約符合法律規定，亦不得減少違約金數額，則被上訴人請求返還已付價金（四十五億元）其中五千萬元及違約金（四億五千萬元）其中五千萬元，合計（四十九億五千萬元）一億元，上訴人併為同時履行、不安及抵銷抗辯：縱使被上訴人主張之「上訴人有於八十八年二月十日先為給付之義務」、「上訴人應先返還價金，三十日內被上訴人再移轉土地所有權暨塗銷抵押權登記」乙節可採信，但被上訴人暨自八十八年初起陸續發生財務上之重大困難，衍生聲請重整、本件土地兩度被查封：：等事實，顯見迄被上訴人解約生效（原判決認定為八十八年十一月三十日）之前，已難為對待給付至明，而上訴人亦已以八十八年六月二十三日台北郵局東門分局第八五一號存證信函行使不安抗辯權，則被上訴人未為對待給付（即「移轉附表之三十九筆土地所有權」併「塗銷抵押權」登記）前，上訴人自得拒絕自己之給付，而無違約之問題；再民法第二百六十五條之「不安抗辯」與民法第二百六十四條「同時履行抗辯」兩者之結果，並無不同。換言之，行使不安之抗辯者，先為給付之債務，無異延至他方為對待給付或提出擔保時，始負不履行責任。是其效力與一般同時履行抗辯權無殊。故前述之抵銷抗辯，上訴人亦一併引用之。
叁、證據：除援用原審所提證據外，補提存證信函、台灣省政府函、台北縣政府函、
台灣省都市計畫委員會會議紀錄函節本、登記原因標準用語、台灣板橋地方法院九十一年執全字第七七五號、一○七一號執行卷宗影本二件、囑託查封登記函各一份、最高法院判例及民事庭決議各二則、新燕實業股份有限公司重大訊息四則、最高法院民事判決五則、土地登記謄本五十八份為證，並聲請向台北市政府捷運工程局函查該局徵收新燕實業股份有限公司如附表所示十六筆土地之徵收補償費等事項（撤回）。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人乃上市公司，有能力開發本件買賣土地：按本件主要爭點為被上訴人究竟有無解除權，而得合法解除兩造買賣契約，此與被上訴人購地之初有否能力進行本件土地之開發，或有無進行開發之準備，毫不相關，且無論被上訴人財務狀況有無變化均不影響依約已取得之解約權。惟上訴人一再以此作為其抗辯重點之一，並濫指被上訴人之目的是欲藉此「尋求『解套』」云云，顯係模糊焦點：
㈠被上訴人之母企業乃在建築業界夙孚名聲之百年建設股份有限公司（下稱百年
公司），而百年公司在八十一年間，即獨力進行「百年龍潭大鎮」造鎮案之開發，全部戶數約二千四百戶一次開發完成，總投入金額約一百餘億元，為當時全台地區最大規模之平地造鎮開發案。當時百年公司並非股票公開發行之公司，即有此重大投資案之開發能力，則被上訴人現為公開發行之上市公司，規模更大，並得自資本市場公開集資，開發本件土地，更無任何資力上之問題。㈡何況被上訴人買受本件土地後，即有諸多企業如萬客隆量販等，主動與被上訴
人聯繫，表達共同開發之意願。而中華開發信託股份有限公司董事長 劉泰英 ，更公開表示願以舉辦聯貸之方式，協助開發所須之資金。職是，被上訴人開發本件土地之資金，根本不成問題。
㈢又被上訴人買受本件土地後，除分別委請中華開發公司及國際知名之安侯建業
管理股份有限公司等，就本開發案分別提出評估建議外，另亦委請 劉祥宏 建築師進行相關先期作業計劃。且事實上，該先期作業計劃亦確實按預定進度進行，日本合作廠商日建設計株式會社亦曾來台履勘基地，並與被上訴人簡報開會。故上訴人稱被上訴人並無任何實際開發土地之準備云云，與事實不符。
二、「工業區或稱一般工業區」未經分類變更完成，即無法依乙種工業區允作項目使用：
㈠依本件買賣契約第一條及第六條第三項第四款約定，上訴人所保證之事項，乃
本件土地必須在特定日期前辦妥編為使用分區為乙種工業區之變更手續，此乃變更程序限期完成之保證，上訴人並非保證「工業區」之允作項目與「乙種工業區」相同，故其以「工業區」已可以「乙種工業區」之允作項目使用云云，有誤導之嫌。而本件土地在約定日期過後，其使用分區仍為「工業區」，並未變更為「乙種工業區」，則上訴人保證事項並未完成。
㈡有關「工業區」與「乙種工業區」使用效益之差別，被上訴人在原審已委請劉
祥宏建築師事務所以對照表之方式製表說明甚詳，其使用效益之強弱有天壤之別。
㈢再者，台灣省政府八五府建四字第一六七七七六號致台北縣政府函稱：「迄今
本省尚有部分工業區未加以分類，為適用『都市計畫法台灣省施行細則』」、「請迅即依『都市計畫定期通盤檢討辦法』第七條第四款之規定辦理專案檢討變更，加以分類，以資配合『都市計畫法台灣省施行細則』之執行」。顯見因為尚未分類之「工業區」無法適用都市計畫法台灣省施行細則，亦無法配合該施行細則執行，台灣省政府始會一再函請地方政府迅予檢討變更，加以分類。
再依上訴人於原審所提內政部覆台灣省政府函所示，本件變更案呈送內政部備案，並未獲核准，而其決議內容則為：⒈有關工業區土地之建蔽率、容積率、綠化植栽、退縮建築等規定，應納入計畫書中「土地使用分區管制要點」規定，以確保環境品質與景觀，並利執行。⒉前項土地使用分區管制要點，應比照省都委會八十七年六月九日第四四Ｏ次會議審決之共通性決議文之規定。職是，本件變更程序尚未完成前，土地之建蔽率、容積率或建築線應如何退縮等情均未確定，實無法即作「乙種工業區」使用。
㈣「工業區」之土地未完成分類變更使用分區為「乙種工業區」以前，無法依都
市計畫法台灣省施行細則第十八條規定之乙種工業區允作項目申請使用，此一事實與「工業區」在未有人民或團陳情意見時，是否即必然指定分類為「乙種工業區」，係屬兩回事。上訴人辯稱本件土地分類必然屬於乙種工業區云云，實係模糊焦點之詞。
㈤上訴人引都市計畫法台灣省施行細則第十八條第二項二、（七）之規定，主張
乙種工業區土地不得作賣場使用乙節，係錯引法令之結果。按上訴人所引規定「賣場除外」之上開條文，係八十九年十二月二十九日訂定，九十年十月三十日修正之規定，而依兩造簽約當時（八十七年十月十三日）施行有效之都市計畫法台灣省施行細則第十八條之規定，並無「賣場除外」之限制。饒雖如此，當時仍有許多設立於「工業區」內之大型賣場，即因不能依「乙種工業區」允作項目申請使用，而迭遭主管機關依建築法規處罰；又依台灣省政府建設廳八十七年四月七日八七建四字第Ｏ四Ｏ八九九號致台北縣政府函所示，該主管機關就「修訂後都市計畫法台灣省施行細則都市計畫內未分類工業區管制執行」適用疑義之會議結論可知，未完成分類之「工業區」，當然不得設置託兒所、幼稚園，及作為大型展示中心、商務中心、物流中心、倉儲批發及軟體工業等使用（上開各用途均為都市計畫法台灣省施行細則第十八條規定「乙種工業區」土地之允作項目），其餘項目亦係由各「縣市政府依現況認定」決定核准與否，並不必然可使用，故上訴人所謂「工業區」即可作「乙種工業區」用途使用云云，毫不足採。
㈥上訴人於原審自認「工商綜合區之申請與否，與本件爭點無關」：
⒈依上訴人於八十七年十一月十日自行對外公告之重大訊息內容，其明確表示
兩造契約第六條第六項有關工商綜合區之約定，係「單純的互利行為」，屬雙方為提升本件買賣土地經濟效益之一種一種嘗試而已，與契約前提之乙種工業區無關。尤其兩造嗣於八十七年十一月十六日簽訂補充協議書，將前開綜合區未變更通過得請求買回土地之約定，改為僅得請求補貼利息，而次日各報紙報導此消息時，一併說明被上訴人仍強調「決定將三重廠地目變更為乙種工業用地」。由此可證，被上訴人主張乙種工業區之變更與工商綜合區之申請係併行不悖，並不因該補充協議書之簽訂，即免除上訴人乙種工業區之變更義務。
⒉被上訴人從未主張解除契約係因本件土地「遲遲未能依最初購地之規劃作為
工商綜合區之開發，送件申請建照執照，進行開發計畫」之故。次按上訴人於原審已多次主張「工商綜合區之申請與否，根本與本件爭點無關」，而本件之主要爭點即包括乙種工業區之限期變更完成，是否為上訴人所保證之事項？是否為其給付義務？是否已履行完畢？若未履行完成？其效果是否可解約，或僅得塗銷擔保價金之抵押權？上訴人既自認工商綜合區之申請，與上述爭點無關，則其嗣後再主張被上訴人決定申請本件土地變更為工商綜合區之通知，已免除其對乙種工業區限期變更完成之保證責任云云，即與其原先所為依法已生拘束力之自認有違，而不足採。
三、上訴人稱依被上訴人之行為可證明被上訴人仍願履約等節，亦無理由：㈠被上訴人去函要求上訴人繼續維持建照有效性，係因當時兩造就契約是否已解
除有所爭議，在此爭議未決前，有必要維持建照有效，以保全土地價值，避免將來任何一方之損失擴大。
㈡被上訴人未同意申請或參與土地鑑界複丈事宜，此已於原審說明甚詳。
㈢被上訴人雖早已表示解約，惟上訴人拒不返還價金，並配合辦理所有權回復登
記，故被上訴人除於八十九年五月十二日致函台北市政府捷運工程局表示：「本公司僅為土地之登記名義人：：實際土地所有權人為味全食品工業股份有限公司：：」外，又去函上訴人，表示被上訴人與捷運局之交涉，「為雙方訴訟爭議未決前，本公司以保留前揭土地最佳利益為前提：：絕非表示本公司對貴公司違約情形之主張或本公司解約回復原狀之請求有任何變更之意，與本公司訴訟中之任何主張，均無關聯」。而捷運局於八十九年五月十七日覆上訴人前開存證信函，稱：「本局興辦捷運系統工程使用私有土地，係依土地登記資料登載之土地所有權人為協議或徵收及補償對象，貴公司為首揭土地之所有權人，至貴公司與味全公司間之私權爭訟，以前揭存證信函請本局逕與味全公司聯繫乙節，因於法未合，本局欠難辦理」。因此，被上訴人與捷運局之歷次函文往來，係迫不得已之舉，並非基於繼續履約之意所為。
四、本件瑕疵擔保時點兩造已有約定，與土地點交時點無關：㈠保證品質之欠缺，原則上固以危險負擔移轉時為準，但基於私法自治，契約自
由之原則，當事人當然得另行約定時點。被上訴人買受本件土地，係以其為乙種工業區為前提，此於兩造買賣契約書第一條列明，且第一條及第六條第三項第四款均明示上訴人「保證於民國八十八年二月十日前本約土地辦妥編為都市計畫內之乙種工業區」。準此，兩造已約明上訴人保證本件土地於八十八年二月十日前具備乙種工業區之品質，此與土地何時點交無關，上訴人主張土地尚未交付，故其無瑕疵擔保責任云云，即無可採。
㈡縱認本件品質保證之瑕疵係以土地點交為時點，然本件土地變更案直至八十九
年一月二十五日始依法發布實施，亦即「土地未在上訴人保證之八十八年二月十日前具備乙種工業區品質」此一瑕疵，在八十八年二月十日過後，即已確定不能除去。且上訴人在八十八年六月三十日約定點交土地時間前，即已多次來函主張其將本件土地「辦妥編為」乙種工業區之義務已完成，而確定拒絕依被上訴人之請求，履行包含「核定」、「備案」及「發布實施」等程序在內之後續給付，以盡其擔保責任。既然該瑕疵當時已確定不能除去，且上訴人復明示拒絕擔保，則依最高法院八十七年臺上字第一七一二號判決意旨，被上訴人得在約定之點交時間前依瑕疵擔保之規定行使權利，解除契約。
五、本件土地設定抵押權予彰化銀行貸款，不符民法第二百六十二條規定之要件：㈠本件土地目前雖設定有金額五十二億二千萬元之最高限額抵押權，惟其實際借
款金額僅有四十一億四千萬元，且被上訴人直迄目前為止均尚依與彰化銀行之協議繼續繳息中。
㈡依兩造不動產買賣契約第二條「價款給付」第（二）款及第六條「其他約定事
項」第（九）款之約定可知：⒈本件土地目前雖向彰化銀行設定抵押供作借款擔保，然係源自於上訴人原先本身在該銀行既有之四十億元鉅額抵押債務，被上訴人實質上是買受土地而承受該抵押債務；而且⒉被上訴人得承受該貸款，乃上訴人契約約明之保證義務，彰化銀行同意核撥貸款之相關手續，亦係由上訴人所接洽議定。換言之，上開土地在上訴人出賣時之「原狀」，就已設定鉅額抵押權予彰化銀行，被上訴人只係承受該貸款，故被上訴人解除本件契約土地上存有抵押權，亦與其原狀相符，符合「回復原狀」之規定，並無不能返還之問題。
㈢承前所述，目前該抵押權之存在，是上訴人簽約時即明知並有意使其發生之結
果，縱其有減損土地價值，亦不能認係可歸責於被上訴人之事由所致，與民法第二百六十二條規定之要件不符。
㈣再者，本件買賣上訴人已收價款四十五億元，縱然不計上訴人因回復原狀所應
加計返還之利息，及其因違約所應負擔之違約金及損害賠償等，以該四十五億元本金清償土地目前所實貸之四十一億四千萬元，綽綽有餘，故縱認被上訴人應負清償塗銷抵押權之義務，本件亦無給付物價值減少，已不能達完全回復原狀之目的之情形。
㈤上訴人雖舉最高法院八十七年度臺上字第一一二二號請求給付貨款事件為例，
主張給付物設定有第三人之權利，至不能完全回復原狀返還之程度時，解除權消滅。惟查該事件之情形係縱使出賣人將其已收價金全額返還買受人，亦可能不足清償該動產擔保債務，取回買賣標的物以返還出賣人，故最高法院於該事件始認為給付物是否有價值減損，已不能達完全回復原狀之目的，即有查明之必要。而本件如前所述，以上訴人應返還價金之一部分，即足以清償目前抵押設定之實貸金額，塗銷抵押權，故本件事實與該事件情形並不相同。
㈥目前本件土地仍為被上訴人所有，上訴人稱該土地難逃抵押權人拍賣求償云云
，純係對將來之臆測之詞，毫無足採。何況民法第二百六十二條所規定毀損滅失或不能返還之情形，須在解除權行使之前所發生者，始能適用。解除已經行使，則契約已經解除，無更使解除權消滅之可能，如其後有可歸責之返還不能或種類變更，斯時受領權人已係回復原狀債務人，解釋上應負債務不履行之損害賠償責任，而非解除權消滅之問題。
六、地上建物之拆除或滅失，與被上訴人之解約權無關：㈠兩造不動產買賣契約第一條載明買賣標的物為本件土地，至土地上之建物則非
本件買賣之標的物，既非買賣之給付物，自與民法第二百六十二條所規定「給付物」之毀損滅失或不能返還之情形無關。
㈡又，被上訴人直至解約為止均未與上訴人點交本件土地或其上建物，因此即使
上述建物屬於兩造買賣契約之「給付物」，被上訴人亦未曾受領，不生返還之義務，當然亦無不能返還之問題。
㈢更何況，依兩造買賣契約第六條第（一）款之約定，土地上建物之拆除及滅失
登記，係上訴人依約應履行之義務，縱已拆除或辦理滅失登記，亦與被上訴人之故意或過失無干，被上訴人完全沒有可歸責於自己之事由可言。
七、本件買賣土地中之十六筆土地被徵收，係不可歸責兩造之事由所致，對被上訴人之請求不生影響：
㈠前開十六筆土地，係因台北市政府捷運工程局為興辦台北都會區大眾捷運系統
新莊線工程，而依法辦理徵收，係不可歸責於雙方之事由所致，依前述最高法院判決意旨，應適用民法第二百二十五條第一項、第二百六十六條第一項規定，被上訴人免返還該部分土地之給付義務，上訴人則免為返還該部分土地價金之對待給付義務。又，雖上訴人免為返還該部分土地價金之給付義務，其給付金額因而減少，惟因被上訴人目前就已付價金四十五億元僅為五千萬元之一部請求，尚未請求之部分達四十四億五千萬元，遠大於上訴人免為返還之金額，故前開土地徵收不足以影響上訴人目前之請求。
㈡又本件土地面積甚廣，地號多達五十多筆，每筆土地位置有異，客觀價值亦不
同，而上開受徵收之土地均位於本件土地緊鄰重新路之一側，係屬精華地段，其價值當然較其他未鄰接道路之部分高出甚多，上訴人以該部分土地徵收款每坪單價為基礎，換算全部土地之總價值為七十七億元，顯然失真。尤其，上訴人於原審主張「以目前景氣之低迷，本件土地目前之市價可能不及三十六億元」，現又於本院改稱土地目前之價值達七十七億元，其主張顯然欠缺依據。
八、本件無同時履行抗辯或塗銷抵押權之問題，亦無給付不能或抵銷之問題：㈠本件並無民法第二百五十九條第六款適用之問題：
本件無論係在被上訴人發函主張解約之八十八年三月二十六日，或原審所認定起訴狀送達上訴人而解約生效之八十八年十一月三十日，本件買賣土地均無被查封或徵收之情形。亦即，在解除契約當時，並無不能返還之情形存在，則嗣後縱有給付不能之情事，依最高法院八十七年臺上字第一八九八號及八十九年臺上字第五三九號判決意旨，亦與民法第二百五十九條之規定無關，上訴人引該條第六款之規定，請求被上訴人返還價額，殊屬無據。
㈡本件被上訴人請求之一億元，係包括返還價金五千萬元及給付違約金五千萬元
。而違約金部分係依據兩造買賣契約第七條第一項約定請求，與民法第二百五十九條規定解除契約回復狀之對待給付義務非因同一之雙務契約而發生，與被上訴人之移轉土地登記，亦非立於互為對待給付之關係，故該五千萬元之違約金部分，應無同時履行抗辯權之問題。
㈢本件契約第八條就解約後上訴人返還價金之履行已有特別約定，無同時履行之問題：
本件契約第八條就兩造契約解除時上訴人返還價金之方式及時間已有所約定，應於七日內為之，而非與移轉土地同時為之，不生同時履行之問題，無民法第二百六十一條之適用。此外，該條前段係針對解約後，上訴人返還價金義務履行時期及方式之特別約定，且上訴人此一義務之履行，未如同條後段之約定，將「土地產權及價金交付」併列，亦即上訴人返還價金義務之履行，並非以被上訴人應同時返還土地為條件。另該段約定所謂「甲乙雙方確認」，係指「確認」雙方同意上訴人依該約定方式返還價金，並負擔相關稅費等情，並非指經雙方共同「確認」發生解約情事，始有該條之適用；至於後段所謂「買回」，即係指契約第六條第六項，有關工商綜合區申請未通過時，被上訴人得要求上訴人「買回」本件土地之約定。依此後段約定之情形，兩造將「土地產權移轉及價金支付」併列，與前段約定之情形不同，更可反證兩造當初之約定，在「解約」之情形下，並無使土地產權與價金之返還立於同時履行地位之意。
㈣再者，本件交易總價款高達五十八億元，且被上訴人已付款亦達四十五億元之
多，而被上訴人目前僅暫先請求其中五千萬元，上訴人以被上訴人須返還全部土地為對待給付，其比例顯失公平，故應無同時履行之問題。
㈤縱認本件有關返還價金部分之請求仍有回復原狀同時履行之問題，亦與目前土地上所設定抵押權之塗銷無關：
⒈抵押權之設定，與契約解除之回復原狀無關，蓋「對待給付」僅指土地所有
權之返還，只要移轉所有權完畢，即已完成對待給付，至於返還之土地是否存有抵押權，係給付是否有瑕疵之問題，屬於權利瑕疵擔保之範疇，而非「對待給付」之內容，上訴人為同時履行之抗辯，應無理由。
⒉上訴人所移轉予被上訴人之土地，其「原狀」本即有設定金額四十八億元，
實貸金額四十億元之抵押權存在，上訴人並非先自行償清其欠款以塗銷其抵押權後，移轉毫無負擔之土地予被上訴人，故其要求被上訴人「以『無抵押權等負擔』之原狀移轉所有權登記予上訴人」，與事實有違，亦於法無據。
⒊本件土地現存之第二順位抵押權，係當初為擔保上訴人之買賣價金尾款債權
而設定，買賣契約既已解除，被上訴人本既無給付尾款之義務，且將來土地移轉予上訴人所有後，該抵押權亦因混同而消滅，故上訴人於法並無請求被上訴人將該抵押權塗銷之依據或保護之必要。
⒋本件買賣契約解除後，被上訴人雖僅先請求返還已付買賣價金中之五千萬元
，但上訴人之義務仍係全額返還四十五億元之已收價款，且其亦得比照被上訴人以買賣價金代償其原有貸款之例，以應返還予被上訴人之價金，直接清償彰化銀行之債權，一則用以履行其返還價款之義務，二則塗銷該原先用以「承受」上訴人原有債務而辦理之抵押權，如此，上訴人所稱無法回復原狀，或土地價值因抵押權之設定而減損等情形，即無由發生。
㈥本件土地雖遭假扣押，但非屬給付不能，亦不影響被上訴人之請求：
⒈如前所述，兩造於契約解除時，上訴人應如何履行返還價金之義務，已有特
別之約定，與被上訴人返還土地之義務，亦非立於同時履行之關係，故上訴人無同時履行抗辯權可言。則本件土地雖遭華僑銀行假扣押，但此乃是否對上訴人造成損害，有無賠償責任之問題，與被上訴人之本件請求無關。⒉縱認本件有對待給付之問題，然本件土地目前僅係假扣押之狀態，並未遭終
局查封拍賣，而該假扣押之狀態客觀上係可得除去，且事實上被上訴人亦正與該假扣押債權人協商處理中，故該假扣押應不屬給付不能之情形。
⒊退而言之，縱認有對待給付之問題，且假扣押係屬給付不能，惟假扣押所涉
者，乃被上訴人返還土地之給付問題，且該給付並非本件被上訴人起訴請求判決之內容，而係上訴人主張同時履行抗辯權之內容。依實務一貫見解，法院所為被上訴人應為對待給付之判決，性質上僅係限制原告請求被告給付之附加條件，屬開始強制執行之要件，並非獨立之訴訟標的，無既判力，亦無執行力。職是，法院若以遭假扣押土地之返還，作為對待給付判決之條件，則被上訴人嗣後若能解決假扣押之限制，即得返還土地而請求給付或強制執行；若未能解決，則停止條件未成就，不能請求上訴人給付或聲請執行，不生以不能給付之內容為判決而不能執行之問題，參酌民法第二百四十六條規定，本件縱有假扣押給付不能之問題，仍得為對待給付之判決，對上訴人之權利，亦無影響。
⒋縱認本件有給付不能之情形，且亦無法為對待給付之判決，亦僅有依不能原
因責任歸屬之不同，而判斷是否有損害賠償之問題而已，上訴人不得請求「償還價額」。
⒌被上訴人於八十八年三月二十六日致上訴人之解約函中，即已要求上訴人依
約於七日內返還價金，以便回復土地所有權之登記，當時土地並無任何給付不能之情事。乃上訴人拒不依約履行，一再延宕，致被上訴人不得不於解約後繼續繳付每月高達一、二千萬元之利息，以維持土地適於返還之狀況，上訴人之違約行為持續減損被上訴人之償債能力，終而導致土地遭其他債權人假扣押查封。故本件縱認有給付不能之情形，亦係可歸責於上訴人之事由所致，依民法第二百六十七條之規定，被上訴人仍得請求對待給付。
⒍本件土地因受景氣因素影響，價格已滑落，是縱認被上訴人應負損害賠償責
任，依最高法院九十年臺上字第二Ｏ二二號、八十九年臺上字第二五四五號判決，賠償金額亦非以當初買賣契約價格計算，而係以嗣後已滑落之價格計算。
九、上訴人就「八十八年二月十日前本約土地辦妥編為都市計畫內之乙種工業區」此一保證責任之履行，並無不安抗辯權可行使：
㈠民法第二百六十五條規定之不安抗辯權，係有先為給付義務之當事人之權利，
上訴人既引用該條規定，拒絕「被上訴人所為完成乙種工業區變更之給付請求」，則顯然已承認「完成乙種工業區變更」乙事，係其應向被上訴人給付之義務。
㈡再者，依兩造買賣契約第六條第三項約定，只須八十八年二月十日前，本件土
地未辦妥編為都市計畫內之乙種工業區，即與上訴人之保證事項不符，被上訴人即取得解約權。又上述約定並不以先經催告為行使解除權之要件，且依最高法院八十六年臺上字第三一六五號、七十八年臺上字第二一七七號、八十九年臺上字第一七一一號判決之見解，雖本件土地嗣於一審訴訟程序進行中完成變更手續，被上訴人該約定解除權亦不因而消滅。質是，本件應無討論解約前是否須經催告之必要，當然亦無催告期限相當與否之問題。
㈢承前所述，被上訴人先後於八十八年二月十一日、同年二月二十六日，以台北
郵局三四支局第一三四之四號存證信函及八八瑞國字第二Ｏ二五號律師函催告上訴人辦理上述保證事項，並非契約約定取得上述解除權之要件，且因上訴人亦未能完成土地使用分區之變更，故被上訴人嗣於八十八年三月二十六日去函解除契約，即已發生解約之效力。
㈣既然兩造契約於八十八年三月二十六日即已合法解除，則無論日後被上訴人財
務有何變化，均與已經溯及消滅之契約無關，上訴人無從據業已消滅之契約請求履行，其嗣後於同年六月二十三日來函主張不安抗辯云云，並無任何意義。
㈤退一步言，縱認兩造契約於同年六月二十三日尚未解除，但本件買賣尾款依兩
造八十七年十二月十九日不動產買賣補充協議書之計算，不過十三億三千餘萬元，而本件土地在移轉登記予被上訴人後，即設定金額高達十四億七千萬元之抵押權予上訴人作為擔保。亦即，上訴人尾款之擔保早已超額存在，無難獲給付之虞，與民法第二百六十五條規定之要件不符。
㈥更何況，上訴人八十八年六月二十三日來函主張不安抗辯權之前，即於更早之
同年二月二十六日及三月十二日分別致函被上訴人，稱「本公司就前揭土地之使用分區變更事宜均已辦妥」、「本公司業已履行本買賣契約之約定」，及「本公司應於八十八年二月十日前就前開土地辦妥編為都市計畫內之乙種工業區」、「本公司洵已履行本件買賣契約之約定無誤」。而嗣後主張不安抗辯之來函，其主旨欄係載明「為通知履行貴我兩公司八十七年十月十三日訂立之不動產買賣契約書第六條第二項第二款約定之標的二土地現場點交事」，說明欄之三則要求被上訴人「於八十八年六月三十日接受前項土地點交前，提出尾款之對待給付或追加擔保為禱」。換言之，上訴人該函係針對其「土地點交」之給付義務行使不安抗辯權，與其主張早已完成給付之「乙種工業區變更」無關。
㈦又上訴人主張在被上訴人催告及通知解約當時，本件土地市價已低於五十二億
元，不足抵償第一順位抵押權人彰化銀行之債權，土地有遭該銀行查封拍賣之虞，故其有不安抗辯權。惟前述五十二億元係第一順位抵押權之設定金額，並非實貸金額，前已述及；而上訴人主張上開時點土地市價已低於五十二億元，亦完全未見舉證；更何況，被上訴人在前述催告及通知解約時，仍正常繳息，彰化銀行迄目前為止，亦未對本件土地進行任何查封拍賣之動作，上訴人所謂當時土地有遭彰化銀行查封拍賣之虞，純係其單方臆測之詞。
㈧上訴人目前亦無不安抗辯權可言：
上訴人迄目前為止應給付被上訴人之金額總計至少已達六十一億二千八百九十三萬八千三百五十六元，縱以此金額扣除彰化銀行債權四十一億四千萬元、徵收款三億一千五百零六萬五百五十五元及目前假扣押債權人華僑銀行之債權七千零七十六萬八千五百五十元，亦尚餘十六億三百十萬九千二百五十一元，而被上訴人僅請求其中之一億元，上訴人並無不安抗辯權可言，不得拒絕本件請求。
十、兩造契約約定「八十八年二月十日」前應變更完成，即在分配變更程序延宕之風險負擔，屬契約自由之範疇。
叁、證據：除援用原審所提證據外，補提不動產買賣契約書、不動產買賣補充協議書
、存證信函、台北市政府捷運工程局函、台北市議會開會通知單、補償費計算單、簽收支票、中華開發公司服務建議書、安侯建業管理股份有限公司建議書、劉祥宏建築師事務所作業計劃及進度書、味全食品工業股份有限公司公告、民事裁定各一份、土地建物異動清冊、台灣省政府函、桃園縣政府函各二份及法律座談會意見二則、罰鍰繳納單、放款利息收據各三紙、剪報四份及最高法院民事判決七則為證。
理由
一、本件被上訴人於原審起訴時雖誤將當時之法定代理人陳秋華誤載為 陳美龍 ，嗣至八十九年三月三日言詞辯論時，被上訴人即以法定代理人陳秋華之名義委任訴訟代理人，並於八十九年六月十九日以準備書狀聲明法定代理人為陳秋華，表示承受訴訟，其後被上訴人之法定代理人於九十年八月九日再變更為秦綏遠，被上訴人亦已於同月二十七日言詞辯論時先以口頭聲明承受訴訟，繼於九十年九月十九日以承受訴訟狀重申承受本件訴訟之旨，其後於本院再表示承受本件訴訟，並承認本件先前之全部訴訟行為，依民事訴訟法第四十八條、第七十五條之規定及最高法院二十八年上字第一一三一號判例意旨所示，被上訴人於起訴時之法定代理權之欠缺業已補正。另上訴人公司法定代理人於本院訴訟進行中已由 魏應行 變更為魏應充，業據上訴人提出該公司變更登記事項卡及董事、監察人名單在卷可稽，其聲明承受訴訟，核無不合。至被上訴人原主張依民法第二百五十九條、第一百七十九條規定及本件買賣契約第八條之約定解除權為其訴訟標的，其於原審訴狀送達後，另追加不完全給付亦為其解除權行使之依據，經核其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第二百五十五第一項第二款之規定，亦應予准許。
二、被上訴人起訴主張：伊於八十七年十月十三日與上訴人簽訂不動產買賣契約書，由伊以新台幣（下同）六十四億九千零四十七萬元之價格買受上訴人所有坐落臺北縣三重市○○○段五谷王小段九九號等四十九筆土地，惟上開四十九筆土地其中部分屬防洪管制範圍內之土地，兩造乃合意買賣減為如原判決附表所示之四十三筆土地（下稱系爭土地），買賣價金亦減為五十九億七千一百八十五萬五千一百七十五元。因伊擬買受者即為作乙種工業區使用之土地，上訴人為促使伊簽約，乃保證於八十八年二月十日前將簽約時仍係一般工業區之系爭土地變更其使用分區為乙種工業區，伊並已依約陸續給付買賣價金四十五億元（含承受上訴人彰化商業銀行四十億元之抵押債務），系爭土地則均已辦理所有權移轉登記與伊，並約定標的一之土地於八十七年十二月三十一日點交及標的二之土地則於八十八年六月三十日辦理點交，嗣於八十七年十二月三十日協議均延至八十八年六月三十日鑑界點交，但尚未點交。詎上訴人屆期竟未能依其保證將系爭土地變更使用分區為乙種工業區，致伊未能進行招商開發計畫，伊購地規劃之前提目的不達，遂於八十八年二月十一日以存證信函限期催促上訴人依約履行此一保證事項，惟無效果，復於同月二十六日以律師函向上訴人為定期催告，上訴人亦仍未於催告期限內履行給付義務，伊在不堪損失持續擴大下，乃於八十八年三月二十六日以律師函解除本件買賣契約，嗣並再以起訴狀繕本之送達再為解除契約之意思表示。本件買賣契約既經解除，兩造即互負回復原狀之義務，伊自得依民法第二百五十九條、第一百七十九條規定、本件買賣契約第八條約定及不完全給付之法律關係，請求上訴人返還伊已付之買賣價金四十五億元並加計年利率百分之八．五之利息，另依本件買賣契約第七條第一項約定，請求同額之四十五億元懲罰性違約金，爰先就伊所得請求之價金本息、違約金，各一部請求五千萬元等語。
上訴人則以：依本件買賣契約第六條第三項第五款末段約定解除買賣契約之事由，以被上訴人於申請建造執照後，於容積、建蔽率、建築線有低於同條第三項第
一、二、三款規定之標準或與其保證不符之情形為限，伊保證系爭土地於八十八年二月十日前變更使用分區為乙種工業區一項並不在上開約定得解除契約或按樓地板面積減少之比例減少價金之範圍，被上訴人主張依該條項之約定解除本件買賣契約，並無理由。再伊保證系爭土地於八十八年二月十日前變更為乙種工業區，此為保證品質責任，而非給付義務。且依兩造嗣後於八十七年十二月十九日簽訂之不動產買賣補充協議書第六條約定，該補充協議書之效力優於本約條款，是系爭土地若未於八十八年二月十日前變更使用分區為乙種工業區用地，被上訴人亦僅得依上開補充協議書第四條約定請求伊無條件配合塗銷抵押權，而不得解除買賣契約，況其後被上訴人既已於同年十二月二十九日通知伊決定向主管單位送件申請變更為工商綜合區使用，顯見被上訴人選擇以工商綜合區之方式予以開發，亦已免除伊應將系爭土地之地目變更為乙種工業區用地之保證責任。又買賣標的物之是否具有瑕疵，與買賣契約給付義務之是否遲延履行，本質上屬於不同範疇之概念，被上訴人起訴主張伊必須擔保買賣標的物於某時點具備某一特定品質，性質上應屬於物之瑕疵擔保責任之問題，而非給付義務有無違反之問題，於此情形被上訴人僅得於伊點交後才能依據物之瑕疵擔保之相關規定請求救濟，被上訴人主張依民法第二百五十四條規定解除本件契約，自屬無據。又系爭土地之變更為乙種工業區之時程既完全繫諸於各級政府機關之權限，非任何私人所得介入與干預，究於何時變更，斷非伊所能控制與掌握，伊顯不具有可歸責之事由，亦與給付遲延責任要件不符，被上訴人不得依民法第二百五十四條法定解除權之規定解除買賣契約。況伊已依本件不動產買賣契約第六條之約定就標的一之土地申請建造執照，並已於八十七年十二月八日經台北縣政府核准發給建造執照，且伊已於同月三十日將該建造執照及相關圖說交付被上訴人（標的二之土地部分依買賣契約第六條之約定應負騰空點交之義務），有被上訴人出具之收據可憑為證（一審一卷一五五頁），且系爭土地於八十九年一月二十五日已完成核准、備案及發布實施為乙種工業區之全部行政程序，其間係因被上訴人公司之財務陷於困境無力開發，計於八十八年五月二十一日曾以財務困難暫停營業或有停業之虞為由向台灣台北地方法院聲請重整，足見其財務困難根本無力開發系爭土地，被上訴人亦無法提出其已籌妥開發系爭土地所需資金一百五十億元之證明，對被上訴人亦無任何損害可言。且系爭土地嗣後已有十六筆被徵收為捷運用地，被上訴人並領有三億多元補償費，又被上訴人於移轉登記後已將系爭土地設定抵押權五十二億二千萬元給彰化商業銀行，目前未被徵收之系爭三十九筆土地全部已被華僑商業銀行及聯邦商業銀行聲請台灣板橋地方法院查封，伊主張不安抗辯及同時履行抗辯，被上訴人回復原狀顯已陷於給付不能，此係可歸責於被上訴人之事由，依民法第二百六十二條之規定被上訴人應不得解除買賣契約。再衡諸目前社會經濟狀況，以及房地產景氣低落之客觀社會事實，約定違約金四十五億元，顯然過高等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張：伊於八十七年十月十三日與上訴人簽訂不動產買賣契約，由伊以五十九億七千一百八十五萬五千一百七十五元之價格，買受上訴人所有系爭土地，上訴人保證於八十八年二月十日前將簽約時屬一般工業區之系爭土地變更其使用分區為乙種工業區，伊已依約陸續給付買賣價金四十五億元（含承受上訴人彰化商業銀行四十億元之抵押債務），系爭土地均已移轉登記與伊，點交部分兩造則另於八十七年十二月三十日另行協議延至八十八年六月三十日為之（見一審一卷九九頁至一○○頁），惟迄未點交。詎至八十八年二月十日系爭土地使用分區變更案仍未經內政部完成備案程序，伊於八十八年二月十一日以存證信函定期促請上訴人依約辦理上開保證事項，再於八十八年二月二十六日以律師限期催告上訴人均無效果，系爭土地其後遲至八十九年一月二十五日始經台北縣政府公告為乙種工業區用地，經伊於八十八年三月二十六日以律師函向上訴人表示解除買賣契約，並以本件起訴狀繕本之送達再為解除契約之意思表示等情，並提出不動產買賣契約書、不動產買賣補充協議書、使用分區證明書、八十八年二月十一日郵局存證信函、八十八年二月二十六日律師函、八十八年三月二十六日律師函等件為證（見一審一卷十八頁至二四頁、二六頁至三五頁、本院二卷四四三頁至四四九頁），上訴人對此部分事實並不爭執，應堪信為真實。
至被上訴人主張：因上訴人未能依其保證將系爭土地於八十八年二月十日前變更使用分區為乙種工業區，致伊未能進行招商開發計畫，伊購地規劃之前提目的不達，乃予解除契約一節，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，查：
上訴人於兩造簽訂系爭土地買賣契約後已依本件不動產買賣契約第六條之約定就標的一之土地申請建造執照，並於八十七年十二月八日經台北縣政府核准發給建造執照，上訴人並已於同月三十日將該建造執照及相關圖說交付被上訴人（標的二之土地部分依買賣契約第六條之約定應負騰空點交之義務）等情，業據上訴人提出該建造執照及被上訴人之收據各一件為證（見一審一卷八三頁至八五頁、一五五頁），此為兩造所不爭，且系爭土地亦已於八十九年一月二十五日經台北縣政府完成公告發布實施為乙種工業區土地，亦有上訴人提出台北縣政府八十九年一月二十日八十九北府城規字第四四六○號公告一件附卷可憑（見一審一卷一五一頁），此為被上訴人所不爭。準此以觀，系爭土地台北縣政府公告變更為乙種工業區土地雖稍有遲延，惟此為政府機關之權責，非上訴人所得介入與干預，究於何時變更斷非上訴人所能控制與掌握，上訴人即具有不可歸責之事由，且買賣標的物之是否具有瑕疵，與買賣契約給付義務之是否遲延履行，本質上係屬於不同之範疇，本件被上訴人起訴主張上訴人必須擔保本件買賣標的物於某時點具備某一特定品質，性質上應屬於物之瑕疵擔保責任之問題，而非給付義務有無違反之問題，於此情形被上訴人僅得於被上訴人點交後才能依據物之瑕疵擔保之相關規定請求救濟。是被上訴人於系爭土地交付前即主張依買賣契約第六條第三項第五款及民法第二百五十四條規定解除本件契約，亦非有據。另系爭土地既迄未交付被上訴人，則被上訴人主張上訴人未如期將系爭土地變更為乙種工業區土地，應負不完全給付責任一節，亦非正當。又被上訴人主張：因上訴人未能依買賣契約第一條第二項之約定保證於八十八年二月十日前變更為乙種工業區，致伊未能進行招商開發計畫，且伊購地規劃之前提目的不達，遂於八十八年三月二十六日以律師函向上訴人表示解除買賣契約，並以本件起訴狀繕本之送達再為解除契約之意思表示一節，上訴人則否認被上訴人於八十八年二月十日至八十九年一月二十五日經變更為乙種工業區之期間內有資力開發系爭土地，並辯稱：系爭土地變更為乙種工業區之時間雖稍有遲延，惟被上訴人於上開期間前後財務已呈明顯惡化，無法付清本件買賣價金尾款，於取得上開建造執照後更無力籌措約一百五十億元之開發資金，故對被上訴人之權益並無任何影響，縱其解除契約合法，系爭土地除十六筆被徵收為台北捷運用地，其餘三十九筆已全部被法院查封，回復原狀已陷於給付不能，伊為不安抗辯及同時履行抗辯云云，查：被上訴人已自認於八十八年三月二十六日表示解除本件買賣契約後之八十八年五月二十一日曾以財務困難暫停營業或有停業之虞為由向台灣台北地方法院聲請重整，嗣再撤回聲請等情在卷（見本院一卷二○三頁），另被上訴人公司於八十八年五月二十一日、同月二十五日、同月二十九日先後發布上市公司當日重大訊息之詳細內容亦載明略以：本公司因多角化經營，除積極購買土地開發外，並轉投資其他事業，惟因擴展過於迅速，又逢亞洲金融風暴，致轉投資虧損，營建推案不如預期，而公司短期借款屆期在即，公司之營建資產無法立即變現支應，馬上面臨債權人索債壓力，另方面利息費用負擔沈重，將造成公司財務週轉困難，公司因而有遭查封拍賣停業破產之虞，：：：如經重整裁定，將與金融機構協商債務清償辦法，並由重整人提出重整計劃，在此期間對業務之影響不大。為何聲請重整：去年國內股市低迷不振，進而使本公司房屋銷售率大幅下降，由於房屋無法順利出脫變現，導致本公司需支付相當多的利息負擔，因營運資金短缺，迫使本公司申請重整。：：向味全公司（即上訴人）購買之三重廠土地如何解決：有關向味全公司購買三重廠土地糾紛之產生，係導因於味全公司未在期限內變為乙種工業區，此筆交易更加重本公司利息負擔，未來仍將繼續與味全公司協調儘量以和善方式處理，如雙方能取得共識，不排除出售予第三人或調降售價。：：：前開土地交易糾紛味全公司若依本公司請求退款賠償，固可於某種程度內減輕本公司現今財務負擔，惟本公司財務拮據之情形非單純因此交易糾紛而起，是該退款賠償能否立即解決本公司目前週轉問題，而不需聲請重整，尚須視其他債權人之態度而定，目前無法預料：：等情，此有上訴人提出被上訴人公司發布當日重大訊息之詳細內容三件在卷可稽（見本院二卷五○七頁至五○九頁），且被上訴人亦不否認其真正（見本院二卷五四四頁）。準此，足見被上訴人公司於表示解除契約前後其財務確屬甚為困難，根本無力開發系爭土地，且被上訴人亦無法提出其已籌妥開發系爭土地所需資金一百五十億元之證明，是系爭土地雖未如期於八十八年二月十日變更為乙種工業區土地，而遲至八十九年一月二十五日始經台北縣政府公告為乙種工業區，惟被上訴人既無資力開發，故對被上訴人之權益自無任何損害可言。按民法第二百五十五條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達契約之目的者，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形而言。如定製慶祝國慶牌坊是。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月五日出國贈送親友之用，必須於本月四日交付是。而本件上訴人應為之給付為系爭土地，自客觀上觀察殊無非於一定時期（即八十八年二月十日）為給付不能達其契約之目的之情形，且上訴人既已依約申請建造執照並已交付被上訴人，係因被上訴人之財務狀況惡化無力開發所致，是本件自無民法第二百五十五條之適用（最高法院六十四年台再字第一七七號判例參照）。則被上訴人主張：上訴人未依保證期限於八十八年二月十日前將系爭土地變更為乙種工業區，致伊未能進行招商開發計畫，且伊購地規劃之前提目的不達，解除本件買賣契約，亦非有據。又系爭土地除其中十六筆已被徵收為台北捷運用地外，其餘如原判決附表所示其中同所九九、九九之二、一○○、一○○之一、一○一、一○二、一二一、一二一之一、一二二、一二三、一二四、一二四之一、一二五、一二五之一、一二六、一二七、一二七之二、一二七之四、一二七之五、一二八、一
二九、一三○、一三○之一、一七八、一七八之一、一七九之一、一七九之四、一七九之五、一七九之六、一七九之七、一七九之八、一七九之九、一八一、一
八四、一八五、一八五之一、一九○、一九○之一、一九○之二號等三十九筆土地目前全部已被被上訴人之債權人華僑商業銀行及聯邦商業銀行聲請台灣板橋地方法院假扣押查封等情，亦據上訴人提出台灣板橋地方法院九十一年度民執全日字第七七五號囑託查封登記函、九十一年度執全字第七七五號、九十一年度執全字第一七一號執行卷宗影本、土地登記簿載明上旨各一件附卷可憑，且為被上訴人所不爭（見本院二卷四八九頁、四九三頁至四九七頁、七○八頁至七三七頁）。按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務（民法第二百五十九條、最高法院四十四年台上字第七○二號判例參照）。準此，系爭土地於本院言詞辯論終結前既均已被法院查封，即已陷於給付不能，此係可歸責於被上訴人之事由，致不能回復原狀（最高法院七十年台上字第二一一號判例參照），依民法第二百六十二條之規定，則被上訴人之解除權亦歸消滅。況兩造於簽訂本件買賣契約後，曾於八十七年十二月十六日再簽訂補充協議書，於第一條約明：本約（指系爭土地之買賣契約）第六條第六款原條文變更如下：雙方同意甲方（即被上訴人）於簽約後至民國八十七年十二月三十日止，得就本約土地進行評估，並發文通知乙方（即上訴人）本約土地是否申請變更為工商綜合區，甲方若決定申請變更為工商綜合區，且於民國八十九年十二月三十前完成變更程序，則乙方得選擇以甲方投入本案開發所有成本百分之二十參與投資（含本約土地買賣總價並以年利率百分之八點五加計利息及甲方提供之建物規劃、設計、興建、管銷等之支出相關費用），亦即乙方得享有本約土地變更為工商綜合區後之百分之二十開發利益。若本約土地於上述期間內無法完成工商綜合區之變更程序或有申請遭退件情事，乙方同意按本約尾款金額計算八月之利息（年利率百分之八點五）補貼予甲方，補貼金額得由尾款扣減，或於九十年元月五日前或申請遭退件後三日內退還甲方等字樣；且於第二條約定：本約第六條第六款原條文自即日起作廢，變更後條文自即日起生效等語，此有兩造共同提出之該補充協議書一件附卷足按（見一審一卷一九五頁），且為兩造所不爭。嗣兩造於八十七年十二月十九日再簽訂一補充協議書，於第四條約明：第一條抵押權設定後，乙方（即上訴人）依本約（指系爭土地買賣契約）應履行之事項，如有任一事項未如期完成或未履行（例如乙方應於民國八十八年二月十日前完成變更本約土地使用分區為都市計劃內乙種工業區，八十八年六月三十前本約標的二土地確實完成遷廠騰空交地及員工資遺安置事宜：：等）或違反本協議書任一條款或甲方已依約給付買賣尾款時，甲方始得辦理塗銷前開抵押權，乙方並應無條件配合辦理等語；另於第六條約定：本補充協議書未約定之事項，悉依本約條款內容辦理等語，亦有被上訴人提出之該補充協議書一件在卷可稽（見一審一卷二二頁），且為兩造所不爭。準此以觀，足見上開第一次及第二次補充協議書已約定之事項，其效力優於買賣契約之本約條款。則上訴人辯稱：依上開第一次補充協議之約定，已將買賣契約之本約第六條第六款之約定作廢，且依前開第二次補充協議書第四條之約定，系爭土地若未於八十八年二月十日前變更使用分區為乙種工業區，被上訴人亦僅得依上開補充協議書第四條之約定請求伊無條件配合塗銷抵押權，而不得依本約解除買賣契約，即屬有據。又其後被上訴人已於八十七年十二月二十九日通知伊決定向主管單位送件申請變更為工商綜合區使用，送件日期及結果另行通知一節，業據上訴人提出被上訴人之通知書一件為證（見一審一卷一八八頁），且為被上訴人所不爭。準此，顯見被上訴人選擇以工商綜合區之方式予以開發，亦已免除上訴人依本約約定應將系爭土地之地目變更為乙種工業區用地之保證責任，上訴人並無違約甚明，上訴人執為抗辯自屬有據；被上訴人主張上訴人仍應依買賣契約本約第一條第二項之約定保證應於八十八年二月十日前變更為乙種工業區土地云云，即非可取。從而被上訴人主張上訴人違約，伊依本件買賣契約第六條第三項第五款之約定、民法第二百二十七條不完全給付之規定解除契約，另依民法第一百七十九條不當得利之法律關係及依本件買賣契約第七條第二項、第八條之約定，請求上訴人返還其前所受領之買賣價金四十五億元之一部分即五千萬元另應給付違約金五千萬元並均加計約定之遲延利息，即非正當，不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決並以供擔保為條件為准免假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如主文。
中華民國九十一年五月八日
民事第四庭
審判長法官李瓊蔭
法官林金吾法官楊豐卿右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年五月九日
書記官殷丹妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。