裁判字號：臺灣高等法院97年重上更(二)字第130號民事判決
裁判日期：民國98年12月08日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決97年度重上更㈡字第130號上訴人味全食品工業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 黃虹霞 律師
蔡正廷 律師 林玫卿 律師被上訴人 新燕 實業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 陳國雄 律師
曾大中 律師 林世華 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國90年10月8日臺灣臺北地方法院88年度重訴字第2442號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於98年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國（下同）87年10月13日與上訴人簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），以新臺幣（下同）64億9,047萬元之價格，買受上訴人所有坐落臺北縣三重市○○○段五谷王 小段 99號等49筆土地。因該49筆土地其中部分屬防洪管制範圍內之土地，兩造乃合意買賣標的減為如附表所示分割前之43筆土地（下稱系爭土地），買賣價金亦減為59億7,185萬5,175元。上訴人明知伊買受系爭土地係作乙種工業區使用，為促伊簽約，乃保證（系爭契約之用語，以下所述均不予更動）於88年2月10日前變更系爭土地使用分區為乙種工業區。伊已陸續給付買賣價金45億元（含承受上訴人對彰化商業銀行40億元之抵押債務），上訴人亦於87年12月24日將系爭土地所有權移轉登記予伊，兩造並約定於88年6月30日鑑界點交系爭土地。詎上訴人於88年2月10日屆期，未能依其保證將系爭土地變更使用分區為乙種工業區，亦未如期點交系爭土地，致伊未能進行招商開發計畫。伊購地規劃之前提目的不達，經於88年2月11日及同年月26日定期催告無效後，於88年3月26日依系爭契約第6條第3項、第7條第2項約定，及民法第254條、第354條、第359條規定，發函對上訴人表示解除系爭契約，並以本件起訴狀繕本之送達再為解除系爭契約之意思表示。系爭契約既經解除，兩造即互負回復原狀之義務，依系爭契約第8條前段約定、民法第259條及第179條規定，伊得請求上訴人返還已受領之買賣價金45億元，並加計按週年利率8.5%計算之利息，另依系爭契約第7條第1項約定，伊得請求上訴人給付同額即45億元之懲罰性違約金。爰先就伊所得請求之價金及違約金中各5,000萬元部分，求為命上訴人給付1億元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率8.5%計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行（原審判決上訴人應給付被上訴人1億元，及自88年12月1日起至清償日止，按週年利率8.5%計算之利息。上訴人不服，提起上訴），並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：臺北縣政府已於87年8月10日以87北府工都字第248247號函，將系爭土地使用分區變更案函請臺灣省政府核定，並經臺灣省政府都市計畫委員會於87年9月23日第561次委員會議審議完竣，通過准予變更其使用分區為乙種工業區，就系爭土地之都市計畫變更案，既經臺灣省政府都市計畫委員會審議通過分類為乙種工業區，伊並未違約。縱認臺北縣政府就系爭土地之分類，於88年2月10日尚未完成報請內政部核定之手續，對被上訴人使用系爭土地亦不生影響，伊自無違約情形。系爭契約第6條第3項末段所約定解除系爭契約之事由，並不包括伊保證系爭土地於88年2月10日前變更使用分區為乙種工業區在內。而系爭契約第7條第2項之催告，目的在促使未履行契約義務之當事人履行義務即提出給付，伊保證系爭土地於88年2月10日前變更使用分區為乙種工業區，性質上屬於保證品質之物之瑕疵擔保責任，並非給付義務，被上訴人僅得於系爭土地點交後依瑕疵擔保之相關規定請求救濟，系爭土地使用分區是否如期變更為乙種工業區，既繫諸於各級政府機關，無從因被上訴人之催告而由伊予以變更，伊無可歸責之事由，亦與給付遲延責任之要件不符，被上訴人不得依民法第254條規定解除系爭契約。況該瑕疵既無妨礙被上訴人之建築規劃，依民法第359條規定，被上訴人仍不得主張解約。且依兩造嗣於87年12月19日簽訂之不動產買賣補充協議書（下稱第二次協議）第6條約定，該補充協議之效力優於系爭契約條款，系爭土地若未如期變更使用分區為乙種工業區，被上訴人僅得依第二次協議第4條約定，請求伊無條件配合塗銷抵押權，不得解除系爭契約。另被上訴人已於87年12月29日通知伊決定向主管機關送件申請變更為工商綜合區使用，顯見被上訴人選擇以工商綜合區之方式開發，應已免除伊將系爭土地使用分區變更為乙種工業區之保證責任。伊已依約就標的一之土地（即臺北縣三重市○○○段中興小段190、190-1、190-2地號及臺北縣三重市○○○段五谷王小段99、99-2、100、101、102、121、121-1、122、123、124、125、126、127、127-2、127-4、127-5、128、129、130、130-1地號）申請取得立地成新建工廠建造執照並交付被上訴人，系爭土地亦於89年1月25日完成核准、備案及發布實施為乙種工業區之全部行政程序，乃被上訴人因財務困難（於88年5月21日經董事會決議，並於當日向法院聲請重整）而無力開發系爭土地，系爭土地完成變更為乙種工業區之日期雖有遲延，惟對被上訴人並無任何損害可言。況被上訴人於87年12月24日將系爭土地設定第一順位最高限額抵押權52億2,000萬元予彰化商業銀行及第二順位抵押權14億7,000萬元予伊，系爭土地並於88年12月13日經臺灣板橋地方法院查封，因該可歸責於被上訴人之事由，致被上訴人不能返還系爭土地，依民法第262條規定，被上訴人之解除權消滅。又系爭土地（分割後）中之16筆土地於90年8月21日經臺北市政府捷運工程局（以下稱捷運局）徵收作為捷運用地，其餘39筆土地既為法院查封，被上訴人復無法塗銷鉅額之抵押權設定登記，回復原狀顯已陷於給付不能，且係可歸責於被上訴人之事由，伊得依民法第226條第1項規定，請求被上訴人給付該39筆土地以市價73億8,599萬7,118元，或以原買賣價金比例計算之57億2,984萬9,125元賠償，並與被上訴人本件請求之1億元抵銷。又被上訴人之財務陷於困難，伊得主張民法第264條之同時履行抗辯權及民法第265條之不安抗辯權。至系爭土地中經捷運局徵收之16筆土地，乃不可歸責於被上訴人之事由致給付不能，伊得依民法第225條第2項或類推適用該條項規定，請求被上訴人交付所受領之徵收補償費3億1,506萬555元，並與被上訴人請求之1億元抵銷。另被上訴人就該16筆被徵收之土地無法提供其他擔保，致其抵押權人彰化商業銀行不同意設定地上權，始為捷運局徵收，伊因此喪失若設定地上權可獲得兩倍多之容積移轉鉅額利益，該利益損失，伊主張抵銷之。再衡諸目前社會經濟狀況，及房地產景氣低落之客觀社會事實，系爭契約約定違約金45億元，原審酌減為4億5,000萬元，均屬過高，且伊以被上訴人尚積欠之尾款14億7,000萬元行使抵銷權等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張於87年10月13日與上訴人簽訂系爭契約，由被上訴人以59億7,185萬5,175元之價格，買受上訴人所有系爭土地，上訴人保證於88年2月10日前將簽約時尚未完成工業區分類之系爭土地變更其使用分區為乙種工業區。兩造再先後於87年11月16日及87年12月19日，分別簽訂補充協議書（下稱第一次協議）及第二次協議。上訴人於87年12月8日取得符合系爭契約所約定建蔽率及容積率之建造執照，被上訴人於87年12月29日發函通知上訴人，決定向主管機關送件申請將系爭土地使用分區變更為工商綜合區，並於88年8月22日以88新字第880622號函要求上訴人維持該建造執照之有效性。被上訴人除給付第1期價金5億元，另於87年12月24日將系爭土地設定最高限額抵押權52億2,000萬元予彰化商業銀行，貸款所得其中40億元給付上訴人供作第2期價金，上訴人亦於87年12月24日將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人。兩造於87年12月30日簽訂協議書（下稱第三次協議），被上訴人同意系爭土地（包含標的一及標的二）之點交時間延至88年6月30日，點交時並應申請土地鑑界及指明界址。系爭土地於87年8月10日之前，業經臺北縣政府通過分類為乙種工業區，87年9月23日經臺灣省政府都市計畫委員會第561次會議審議通過分類為乙種工業區，迄88年2月10日，系爭土地使用分區變更案仍未經內政部完成備案程序。被上訴人於88年2月11日以臺北郵局第34支局第000000-0號存證信函限上訴人於函到5日內依約辦理上開保證事項，再於88年2月26日以88瑞國字第2025號律師函限上訴人於文到7日內辦妥編為都市計畫內之乙種工業區，復經被上訴人於88年3月26日以88瑞國字第3023號律師函以上訴人未於88年2月10日前就系爭土地完成乙種工業區變更程序為由，向上訴人表示解除系爭契約，並以本件起訴狀繕本之送達，再為解除系爭契約之意思表示。上訴人則於88年3月30日以88年明文字第0038號律師函通知被上訴人其解除系爭契約違反誠信原則，不生解約之效力。被上訴人曾於88年5月間自陳財務困難，有暫停營業或停業之虞，於88年5月21日經董事會決議，並於當日向法院聲請重整。上訴人於88年6月22日，以汐止新昌郵局第2268號存證信函通知被上訴人配合鑑界，同年6月23日以臺北東門郵局第851號存證信函通知被上訴人點交。被上訴人於88年6月29日申請複丈，兩造於88年7月6日及13日辦理土地鑑界。系爭土地於88年12月13日，為臺灣板橋地方法院以88年度民執全火字第3213號執行查封。系爭土地中之16筆土地為捷運局徵收，被上訴人於90年7月16日領取徵收補償費3億1,506萬555元等事實，為上訴人所不爭執，並有系爭契約、第一次協議、第二次協議、第三次協議、88年2月11日存證信函、88年2月26日律師函、88年3月26日律師函、會勘協議、87年12月29日通知書、臺灣板橋地方法院查封函、臺北縣政府函、臺灣省政府函、被上訴人公司重大訊息公告等為證（見原審卷㈠第18頁至第24頁、第26頁至第35頁、第97頁至第100頁、第116頁至第123頁、第188頁、第195頁至第203頁、本院上訴審卷㈡第443頁至第450頁、第507頁至第509頁、本院更㈠審卷㈡第103頁、本院更㈠審卷㈢第108頁至第112頁），堪信為真正。
四、茲就兩造上開各項主張及抗辯，分述如下：㈠被上訴人主張上訴人於88年2月10日前，未能依其保證將系
爭土地變更使用分區為乙種工業區，亦未如期點交系爭土地，致伊未能進行招商開發計畫，伊得依系爭契約第6條第3項約定解除系爭契約等語，上訴人雖抗辯臺北縣政府已於87年8月10日將系爭土地使用分區變更案函請臺灣省政府核定，並經臺灣省政府都市計畫委員會於87年9月23日第561次委員會議審議完竣，通過准予變更其使用分區為乙種工業區 云云 ，並提出臺北縣政府87年8月10日87北府工都字第248247號函及臺灣省都市計畫委員會87年10月9日87臺省都字第5005號函為證（見本院更㈠審卷㈢第79頁至第87頁），惟查按都市計畫須經臺灣省政府核定，並轉報內政部准予備案後，始得發布實施，修正前都市計畫法第20條第1項第3款、第3項定有明文，是系爭契約第6條第3項第4款所約定「乙方（指上訴人，下同）保證於88年2月10日前本約土地辦妥編為都市計畫內之乙種工業區」，自應包括完成「核定」、「備案」及「發布實施」在內之全部法定程序。而依上訴人提出之內政部88年5月5日臺88內營字第8873121號函所載，系爭變更案呈送內政部備案，並未獲核准，經內政部將該案之計畫書、計畫圖退回，要求依「一、有關工業區土地之建蔽率、容積率、綠化植栽、退縮建築等規定，應納入計畫書中『土地使用分區管制要點』規定，以確保環境品質與景觀，並利執行。二、前項土地使用分區管制要點，應比照臺灣省都市計畫委員會87年6月9日第440次會議審決之共通性決議文之規定」等決議辦理後再報由內政部逕予備案（見原審卷㈠第88頁至第95頁），顯見系爭土地使用分區變更案於88年2月10日前尚未完成「備案」及「發布實施」之法定程序，難認上訴人已履行系爭契約第6條第3項第4款所約定其應於88年2月10日前辦妥系爭土地編為都市計畫內之乙種工業區之保證責任。上訴人抗辯系爭土地之都市計畫變更案早於87年9月23日已實質定案，伊已履行系爭契約上開約定，並未違約云云，自非可採。
㈡被上訴人主張伊於87年12月29日通知上訴人就系爭土地決定
選擇申請工商綜合區開發方式，並未免除上訴人須於88年2月10日前完成乙種工業區分區使用之約定等語；上訴人則抗辯變更乙種工業區分區使用與申請工商綜合區開發祇能擇一行使，被上訴人既選擇申請工商綜合區開發系爭土地，即免除上訴人須於88年2月10日前完成乙種工業區分區使用之保證責任云云。卷查：
⑴按修正前都市計畫法第26條規定：都市計畫經發布實施後，
不得隨時任意變更。但擬定計劃之機關每5年至少應通盤檢討1次，依據發展情況並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應予撤銷，並變更其使用。而依經濟部內政部會頒之「工商綜合區開發設置管理辦法」第6條規定，商業主管機關、事業興辦人、公民營投資開發事業或土地所有權人得依工商綜合區開發設置方針，勘選一定地區土地，擬具開發計畫，並與當地直轄市、縣（市）政府簽訂協議書，於取得中央商業主管機關推薦後，向直轄市、縣（市）政府應將申請開發許可及雜項執照、建造執照（見本院更㈠審卷㈠第211頁至第213頁），兩者變更或設置之依據及程序非一；且參以臺北縣政府95年6月14日北府城規字第0950437902號函記載「『變更三重都市計畫（工業區分類專案通盤檢討）』案係依都市計畫法第26條所辦理之通盤檢討案，而貴公司（指被上訴人）所詢倘依『工商綜合區開發設置管理辦法』申請設置工商綜合區者，依『工商綜合區開發設置管理辦法』第15條所示：『申請案件之土地位於都市計畫範圍內者，直轄市、縣（市）政府應將申請案件所備文件連同中央商業主管機關推薦函及相關單位審查意見，送請都市計畫主管機關依都市計畫法第27條規定，辦理都市計畫之變更。前項分區變更之審議、公開展覽、層報核定及發布實施，悉依都市計畫法第28條之規定辦理。』可知，兩者係屬不同類型之都市計畫變更案，且各別依都市計畫法第28條規定進行都市計畫變更法定程序之作業，應無相互影響辦理進度之情形」（見本院更㈠審卷㈢第108頁至第109頁），可徵土地使用分區之變更，係臺灣省政府命臺北縣政府依「都市計畫定期通盤檢討辦法」之規定辦理專案檢討變更，乃由政府主動辦理之通盤檢討；而「工商綜合區」之變更，則係由土地所有權人擬具開發計畫後，依相關程序自行提出申請，兩者之變更程序並不相同，可同時分別進行，政府機關不會因土地所有權人為「工商綜合區」之申請，即停止就土地進行都市計畫工業區分類之檢討。另工商綜合區之申請，不以土地應屬或不屬某種特定之使用分區為要件，而「乙種工業區」先行完成公告變更，亦不致影響嗣後「工商綜合區」之申請。況上訴人前於歷審所具書狀已自承「原告（指被上訴人）來函通知被告（指上訴人）『本公司謹決議就前開不動產買賣標的（指系爭土地）向相關主管單位送件申請變更為工商綜合區』，與本件系爭土地變更為乙種工業區用地乙事完全無關，…工商綜合區之申請與否，根本與本件爭點無關」（見原審卷㈠第185頁）、「工商綜合區之申請與否，確與系爭土地是否變更為乙種工業區用地無關，亦非屬本件約定解除權即系爭契約第6條第3項末段與第7條第2項約定之範圍」（見原審卷㈠第322頁至第323頁）、「工商綜合區之變更係採申請開發許可制，並無地目之限制，不須以土地屬於乙種工業區用地為其申請及獲准申請之前提要件」（見本院更㈠審卷㈠第200頁）各等語，可見上訴人亦認為法令並未限制「乙種工業區」之土地，即不能再變更成為「工商綜合區」，且明知被上訴人決定申請工商綜合區之通知，並不影響上訴人原有之保證責任。堪認於開發計畫施工前或變更、設置之法定程序確定前，工商綜合區之設置與乙種工業區之變更程序，係可同時分別進行，而非不能併存。
⑵依系爭契約第1條第2項約定：「乙方明瞭甲方（指被上訴人
，下同）之購買前提係上述買賣標的係乙種工業區」（見原審卷㈠第18頁），及87年12月19日第二次協議第4條約定：
「乙方應於88年2月10日前完成變更本約土地使用分區為都市計畫內乙種工業區」（見原審卷㈠第22頁），並參酌上訴人於88年1月7日傳真予被上訴人由上訴人專案經理 張道松 於87年12月2日製作之「臺北縣『乙種工業區專案』呈報流程」（見原審卷㈠第167頁），提及當時乙種工業區之變更，僅進行至省都委會要求臺北縣政府補圖之階段（流程中以實線表示），並表示其後尚有向內政部報備、內政部准予核備、轉准予核備文予臺北縣政府，及公布實施等多項程序均尚未進行（流程中以虛線表示）；上訴人於88年2月26日寄予被上訴人之存證信函稱「…（兩造）簽訂不動產買賣契約書，約定本公司應於88年2月10日前就前開土地（指系爭土地）辦妥編為都市計畫內之乙種工業區。…本公司就前揭土地之使用分區變更事宜均已辦妥。…本公司業已履行本件買賣契約之約定」（見原審卷㈠第309頁至第310頁）；上訴人委請 黃泰鋒 律師於88年3月12日致函被上訴人訴訟代理人陳國雄律師稱「…簽訂不動產買賣契約書，約定本公司應於88年2月10日前就前開土地辦妥編為都市計畫內之乙種工業區。
…本公司洵已履行本件買賣契約之約定無誤」（見原審卷㈠第313頁）；上訴人於88年4月8日對外發布公司當日重大訊息，其中摘要兩造就系爭契約之約定條款，即包括上訴人「保證於88年2月10日前本約土地辦妥編為都市計畫之乙種工業區」（見本院更㈠審卷㈡第103頁）各情，可見自兩造簽訂系爭契約（87年10月13日）起，迄被上訴人通知上訴人解除系爭契約（88年3月26日）後，上訴人就被上訴人上開購地之前提並未改變、放棄或免除上訴人之保證責任等節，均知之甚詳。再觀諸兩造關於工商綜合區申請之法律效果所為之約定，兩造原於系爭契約第6條第6項約定：如被上訴人於89年12月30日前無法完成工商綜合區之變更程序，且未依目前使用分區申請建照興建，則被上訴人有權要求上訴人以系爭契約買賣金額按週年利率8.5%加計利息買回系爭土地（見原審卷㈠第254頁），嗣兩造於87年11月16日簽訂第一次協議，則將未依目前使用分區申請建照興建之要件刪除，並以補貼按系爭契約尾款金額週年利率8.5%計算8個月之利息取代買回之約定（見原審卷㈠第195頁）。由上開約定變更前、後均未提及使用分區之變更，且簽訂在後之第一次協議甚且將與工商綜合區申請無關之依目前使用分區申請建照興建要件更刪除，益徵工商綜合區之申請與系爭土地使用分區之變更無涉。
⑶按土地使用分區之類別，事關土地開發之效益，為買受人首
要關切之事項。而被上訴人購買系爭土地之前提，乃應具有乙種工業區之品質，且依系爭契約約定，乙種工業區之變更完成時限為88年2月10日，工商綜合區若提出變更申請，則其時限為近2年以後之89年12月30日，均已如上述。換言之，上訴人就乙種工業區之保證完成期限在前，而兩造就工商綜合區之約定完成期限在後，倘被上訴人工商綜合區之申請得以獲准，即能提昇系爭土地之效用，縱未能獲准，尚有上訴人所保證乙種工業區之品質，始符合被上訴人買受系爭土地之目的。否則，倘被上訴人嗣後工商綜合區之申請未能獲准，而又已先免除上訴人乙種工業區之保證責任，衡情被上訴人應不可能支付鉅款購地而取得不具乙種工業區品質之系爭土地。況兩造既迭次在系爭契約及補充協議載明上開上訴人之保證責任，若事後被上訴人有意免除上訴人之上開保證責任，應會形諸於文字之記載。再者，倘兩造之真意係以工商綜合區之申請代替或免除上訴人乙種工業區之保證責任，則被上訴人理應於87年12月29日通知上訴人決定申請工商綜合區（見原審卷㈠第188頁）後，旋即進行該項申請，惟被上訴人非但嗣後並未向主管機關送件申請，且由被上訴人於簽訂系爭契約後之87年11月17日，仍對投資大眾公開宣示「…新燕決定將三重廠地目變更為乙種工業用地，…不過，新燕仍會申請工商綜合區」、「將先以乙種工業區的方向進行規劃，而工商綜合區開發案，也將同步進行申請；新燕本身則傾向做乙種工業區的土地開發，因為工商綜合區的申請、開發時間太過冗長，將來回收的時間將比較緩慢」（見本院上訴審卷㈡第659頁至第660頁），益徵被上訴人並無意使工商綜合區之申請，取代乙種工業區之變更，或使其於87年12月29日對上訴人之通知發生免除上訴人保證責任之效力。上訴人辯稱被上訴人於87年12月29日通知伊決定向主管機關送件申請為工商綜合區使用，即已免除伊於88年2月10日前變更系爭土地使用分區為都市計畫內乙種工業區之保證責任云云，委無足取。
㈢被上訴人主張上訴人未如期於88年2月10日前完成乙種工業
區，伊依系爭契約第6條第3項、第7條第2項約定，及依民法第254條、第354條、第359條規定得解除系爭契約；上訴人則抗辯系爭契約約定解除權發生之原因，不含第6條第3項第4款之期限保證在內，依第二次協議第4條約定，系爭土地若未於88年2月10日前完成變更使用分區為乙種工業區，被上訴人僅得請求上訴人無條件配合塗銷抵押權，不得解除系爭契約，而系爭契約第7條第2項之約定僅在催告未履約之契約當事人履行契約義務，被上訴人不得主張該約定解除權，亦無法定解除權云云。經查：
⑴按民法第254條之規定，僅為法律所認解除權之一種，並非
禁止契約當事人間另有保留解除權之特別約定。當事人間有約定解除權者，就其解除權發生之原因、解除權行使之方法、解除後之效果，有特別約定者，應依其約定。又按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。依系爭契約第6條第3項：「乙方保證下列事項：①標的一土地：業已於86年年8月13日，由乙方委託沈祖海建築師事務所向臺北縣政府提出建築執照申請，並取得執照號碼4138號。乙方保證該部分土地所申請之建築樓地板面積地上10層總計不低於77,665坪，地下4層樓地板面積總計不低於39,172坪，容積每1地坪約可興建6坪建坪（詳附件：乙方所提供執照申請之『面積計算表』）；地下1層並得作為廠房附屬空間、辦公室、研究室、餐廳、勞工福利設施等及其他機電設備、昇降、樓梯間等之使用。標的二土地：乙方保證該部分土地可申請之最大建蔽率為70%，容積率為210%。乙方保證本約買賣標的（標的一、標的二）之平均允建容積不得低於4.96坪。②標的一基地應指定重新路22公尺寬之建築線；建築物高度限制不低於39公尺高。③標的二土地：乙方保證該部分土地可申請之最大建蔽率為70%，容積率為210%。④乙方保證於88年2月10日前本約土地辦妥編為都市計畫內之乙種工業區並且其地質乃屬適宜建築。⑤本約土地內無都市○○道路穿越（包含未開闢之計畫道路）。本約土地經乙方申請建照後若容積、建蔽率、建築線低於上述標準或與上述保證不符時，甲方得選擇解除本約或依樓地板面積減少之比例減少買賣價金」（見原審卷㈠第253頁至第254頁）之全文以觀，該條項既已明文約定上訴人應保證者，為該條項第1款至第5款所列各事項，則該條項末段所謂「與上述保證不符時，甲方得選擇解除本約」，自應包括該條項第4款變更使用分區期限之保證在內，而不應將該條項各款事項予以割裂解釋。況該條項末段僅概括約定：「與上述保證不符」，應可認所謂「與上述保證不符時…」，並未限定何項事由；且系爭契約第1條第2項既明定乙方保證於88年2月10日前變更其使用分區為乙種工業區；系爭契約第7條第1項復明載：「本約一經簽立，甲、乙雙方均不得反悔或不履行，如有違反任一條款概以違約論」；同條第2項並約定：「甲、乙雙方之一方對其應履行之事項未履行時，如經他方當事人催告而仍未履行時，除依前項支付違約金外，他方並得要求解除契約及要求對方因解除契約所發生之損害賠償」（見原審卷㈠第251頁至第255頁），亦應認祇要有不符合該條項第1款至第5款所列之各保證事項時，被上訴人即得選擇解除系爭契約，始符兩造訂約之真意。蓋上開約定解除系爭契約之事由，如僅限於與「容積、建蔽率、建築線」有關之第1款至第3款之保證事項，則契約文字應予區隔。再者，綜觀系爭契約之主要目的及經濟價值，系爭契約第1條約定：「上列土地乙方保證於88年2月10日前變更其使用分區為乙種工業區，...乙方明瞭甲方之購買前提係上述買賣標的係乙種工業區」，可見被上訴人係以購買使用分區為乙種工業區之前提購買系爭土地，則系爭土地為乙種工業區，乃系爭契約之主要目的。而使用分區變更之期限為系爭契約第6條第3項第4款所列上訴人應保證之事項，則系爭土地若未變更為乙種工業區，系爭契約之主要目的將無法達成，尤堪認定系爭契約第6條第3項所約定「與上述保證不符」而得解除契約者，包括同條項第4款變更使用分區期限之保證在內。至其後段所約定之法律效果，另包括依樓地板面積減少之比例減少買賣價金，應僅係就上訴人其他保證事項所為之約定，其真意自係指被上訴人得依上訴人所違反保證事項性質之不同，而決定選擇解除系爭契約或減少價金，尚難僅因兩造就上訴人其他保證事項另有減少價金之約定，即認上開所謂「與上述保證不符」而得解除契約者，僅限於與「容積、建蔽率、建築線」有關之第1款至第3款之保證事項。被上訴人主張系爭土地經上訴人申請建造執照後，如「容積、建蔽率、建築線」低於上述標準或與上述保證不符（如上訴人未如期完成乙種工業區之變更）時，被上訴人依約得選擇解除系爭契約或依樓地板面積減少之比例減少買賣價金，自屬有據。上訴人抗辯被上訴人得依系爭契約第6條第3項末段約定解除系爭契約之事由，係限於與「容積、建蔽率、建築線」有關之第1款至第3款之保證，而不包括該6條項第4款之保證云云，委無足取。
⑵第二次協議第6條固約定其效力優於系爭契約，惟該協議之
前言既已載明：「茲甲乙雙方同意就雙方於87年10月13日簽立之不動產買賣契約書買賣尾款給付擔保約定，補充協議如下…」（見原審卷㈠第22頁），顯見該協議係針對系爭契約第6條第11項關於買賣尾款給付擔保事項所為之補充協議，而細繹該協議內容，第1條係關於抵押權設定時點及金額之約定，第2條係關於尾款結算之約定，第3條係關於買賣價金請求權讓與限制之約定，第4條及第5條係關於抵押權塗銷之約定，其間並無隻字片語免除上訴人依系爭契約原負之保證責任，亦未提及被上訴人依系爭契約第6條第3項、第7條第2項得行使之解除權有因該補充協議之簽訂而消滅，足徵該協議並未變更上訴人未依限完成使用分區變更之法律效果。另綜觀系爭契約第6條第11項、第二次協議第1條、第4條約定之內容，第二次協議第1條係就系爭契約第6條第11項所未約定之「抵押權設定時點」、「抵押權設定金額」、「尾款給付金額計算依據」予以補充，第4條則係就系爭契約第6條第
11項約定之「抵押權塗銷原因」予以補充，亦即除系爭契約第6條第11項所定上訴人收到尾款外，上訴人依系爭契約應履行之事項，如有任一事項未如期完成或未履行（如：上訴人應於88年2月10日前完成變更系爭契約土地使用分區為都市計劃內乙種工業區，88年6月30日前系爭契約標的二土地確實完成遷廠騰空交地及員工資遣安置事宜…等）或違反第二次協議任一條款，亦屬抵押權塗銷之原因。該第二次協議既未提及解除權行使之事，自難僅以兩造加列上訴人「未於88年2月10日前完成使用分區之變更」為塗銷抵押權之事由，遽指第二次協議已排除系爭契約第6條第3項約定之適用。上訴人抗辯被上訴人僅得依第二次協議第4條約定，請求上訴人無條件配合塗銷抵押權，而不得依系爭契約原約定解除契約云云，亦無足取。
⑶按約定解除權之發生與否，應依成立約定解除權之契約決定
之，至該契約是否為定期行為（非於一定時期為給付，不能達契約之目的者），約定事項是否為當事人所能掌控，則均非所問。申言之，約定解除權之發生與否，應依解除權成立之契約內容及趣旨決定之（最高法院78年度臺上字第2177號號判決意旨參照）。查系爭土地經上訴人申請建造執照後，若「容積、建蔽率、建築線」低於系爭契約第6條第3項所定標準或與系爭契約第6條第3項保證之事項不符時，被上訴人得選擇解除系爭契約或依樓地板面積減少之比例減少買賣價金，系爭契約第6條第3項末段約定甚明，則被上訴人是否取得約定解除權，僅就上訴人於系爭契約第6條第3項第4款約定之保證事項即於88年2月10日前辦妥編為都市計畫內之乙種工業區是否完成而定，即為已足，至被上訴人是否非於該約定期限前完成變更不能達簽訂契約之目的，或系爭土地使用分區變更案上訴人得否掌控等情，則均非所問。茲上訴人未依系爭契約第6條第3項第4款約定，於88年2月10日前將系爭土地之使用分區變更為乙種工業區，已如上述，則被上訴人之約定解除權已因上訴人未於88年2月10日前將系爭土地之使用分區變更為乙種工業區而成就，被上訴人即得行使該約定解除權而解除系爭契約，尚不因系爭土地使用分區之變更係屬政府職權，或被上訴人是否非於該約定期限前完成變更，不能達簽訂契約之目的而異，否則系爭買賣契約第6條第3項第4款上訴人保證於88年2月10日前辦妥系爭土地編為乙種工業區之約定，將失其意義。是被上訴人以上訴人未依系爭契約第6條第3項第4款約定，於88年2月10日前就系爭土地辦妥編為都市計畫內之乙種工業區為由，依系爭契約第6條第3項、第7條第2項約定，及民法第254條規定，於88年3月26日以88瑞國字第3023號律師函向上訴人為解除系爭契約之意思表示（見原審卷㈠第34頁至第35頁），應屬有據。
㈣被上訴人主張系爭契約經伊合法解除，兩造即互負回復原狀
之義務，依系爭契約第8條前段約定、民法第259條及第179條規定，伊得請求上訴人返還已受領之買賣價金45億元，並加計按週年利率8.5%計算之利息，另依系爭契約第7條第1項約定，伊得請求上訴人給付同額即45億元之懲罰性違約金。
上訴人則抗辯被上訴人有可歸責於己之事由不能返還系爭土地，依民法第262條規定，被上訴人之解除權消滅，且被上訴人並未受有損害，不得行使契約解除權；被上訴人解除系爭契約，有違誠信原則，乃權利濫用且顯失公平；被上訴人於88年3月26日解除系爭契約後，又捨棄該解除契約之意思表示；被上訴人之財務陷於困難，伊就被上訴人之違約金5,000萬元及返還價金5,000萬元之請求，得主張同時履行抗辯權及不安抗辯權；並以系爭經徵收16筆土地之徵收補償費3億1,506萬555元，與被上訴人請求之1億元互為抵銷權；被上訴人請求違約金45億元過高，且伊得以尾款14億7,000萬元與被上訴人先請求之違約金5,000萬元為抵銷；被上訴人於解除系爭契約後，回復原狀有給付不能之情形，伊得依民法第226條規定請求被上訴人負損害賠償責任，並行使抵銷權等語。茲就兩造上開各項攻擊、防禦是否可採，分述如下：
⑴按民法第262條規定有解除權人，因可歸責於自己之事由，
致其所受領之給付物有毀損、滅失，或其他情形不能返還者，解除權消滅，須有解除權人所受領之給付不能返還，係發生於解除權行使以前，始有適用，如解除權一經行使，契約業已消滅，法律評價上應無回復效力可言，如其後有可歸責之返還不能，斯時受領權人已係回復原狀債務人，解釋上應負債務不履行之損害賠償責任，而非解除權消滅之問題。查系爭土地係於88年12月13日始經臺灣板橋地方法院執行查封（見原審卷㈠第116頁至第123頁），而被上訴人於88年2月間催告上訴人履行系爭契約第6條第3項第4款所約定之保證責任及於同年3月26日通知上訴人解除系爭契約時，系爭土地尚未為法院查封，被上訴人自無不能返還系爭土地之情形。雖被上訴人以系爭土地為彰化商業銀行設定52億2,000萬元之最高限額抵押權，惟實際借款金額僅有41億4,000萬元（見本院上訴審卷㈠第113頁至第114頁），低於上訴人因回復原狀所應返還予被上訴人之45億元價金，自難認被上訴人有不能返還系爭土地之情形。況上訴人若對該抵押權之設定存有疑慮，原可逕以應返還被上訴人之價金向彰化商業銀行清償，俾塗銷該抵押權，亦難認被上訴人有不能返還系爭土地之情形。是上訴人抗辯依民法第262條規定，被上訴人之契約解除權已消滅云云，自無足取。
⑵約定解除權發生效力與否，端視有無約定解除原因之存在，
被上訴人是否取得約定解除權，應就上訴人於系爭契約所約定之保證事項已否完成以為判斷，而非以被上訴人是否受有損害為要件。上訴人抗辯被上訴人未受有損害，不得行使契約解除權云云，委無足取。
⑶所謂權利濫用，係指行使權利以加損害於他人為主要目的而
言。本件上訴人未於約定期限內完成系爭土地使用分區乙種工業區之變更，致被上訴人購買系爭土地之前提無法達成，為免無限期延宕而影響權益，遂行使系爭契約解除契約，乃正當行使權利，難謂與誠信原則有違，或有權利濫用之情形。再者，民法第359條但書所謂解除契約顯失公平者，係指瑕疵對買受人所生之損害，與解除契約對出賣人所生之損害，有失平衡而言。被上訴人購買系爭土地之前提，乃乙種工業區之用地，上訴人並保證於88年2月10日前完成該法定變更程序。該乙種工業區品質是否具備，事涉被上訴人原始購地初衷，變更程序之延宕，將致被上訴人有稅賦負擔及購地成本之利息支出，而解除系爭契約對上訴人而言，僅須負回復原狀之義務，兩者相衝，難謂被上訴人解除系爭契約顯失公平。
⑷上訴人雖辯稱被上訴人於88年3月26日解除系爭契約後，又
捨棄該解除契約之意思表示云云，惟非但為被上訴人所否認；況依民法第258條第3項規定，解除契約之意思表示，不得撤銷，是被上訴人既已於88年3月26日通知上訴人解除系爭契約，縱嗣後捨棄（撤銷）該解約之意思表示，亦於法不合。又捷運局為興辦捷運工程而徵收系爭土地中之16筆，因土地已登記為被上訴人名義，而兩造就系爭契約是否合法解除涉訟，被上訴人乃於89年5月12日致函捷運局表示「本公司僅為土地之登記名義人……實際土地所有權人為味全食品工業股份有限公司……日後與本件相關事宜，請貴局逕自與味全公司聯繫」（見本院上訴審卷㈡第457頁至第458頁），並於同日致函上訴人表示「為雙方訴訟爭議未決前，本公司以保存前揭土地最佳利益為前提，……絕非表示本公司對貴公司違約情形之主張或本公司解約回復原狀之請求有任何變更之意，與本公司訴訟中之任何主張，均無關聯」（見本院上訴審卷㈡第462頁及背面）；再參以捷運局於89年5月17日函復被上訴人稱「本局興辦捷運系統工程使用私有土地，係依土地登記資料登載之土地所有權人為協議或徵收及補償對象，貴公司為首揭土地之所有權人，至貴公司與味全公司間之私權爭訟，以前揭存證信函請本局逕與味全公司聯繫乙節，因於法未合，本局欠難辦理」（見本院上訴審卷㈡第463頁），可見被上訴人主張伊與捷運局之上開函文往來，乃不得已之舉，並非基於繼續履約之意思所為，以及被上訴人於88年6月22日發函要求上訴人繼續維持建造執照之有效性（見原審卷㈠第86頁），係因當時兩造就系爭契約是否已解除之爭議未決，仍須維持建造執照有效，俾保全土地價值，避免嗣後損失擴大等語，核符常情而堪予採信。至上訴人提出之土地複丈申請書（見原審卷㈠第101頁），經核係兩造於被上訴人解除系爭契約前協商鑑界事宜時，因土地已移轉為被上訴人名義，須由被上訴人具名申請，乃由被上訴人蓋妥印章交付上訴人，嗣被上訴人解除系爭契約，上訴人仍自行委託代書以該申請書申請複丈，且參以鑑界當天之相關文件均無被上訴人之人員簽名，堪認被上訴人應無繼續履約之意。上訴人徒以鑑界乙事主張被上訴人有繼續履約之意，實無足取。
⑸所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之
債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年臺上字第850號判例意旨參照）。被上訴人請求上訴人給付5,000萬元違約金，係依系爭契約第7條第1項之約定為請求，與民法第259條規定解除契約後被上訴人所負回復原狀之義務即移轉系爭土地所有權登記予上訴人，並非立於互為對待給付之關係，自不生同時履行抗辯權之問題。而系爭契約第8條約定：「甲乙雙方確認本約土地買賣若生『解約』情事，則乙方同意於甲方通知日起7日內退還甲方已支付之全額買賣價金（依年利率8.5%加計利息）向甲方買回本約所有土地，因產權移轉所產生之一切規費、稅費、代辦費皆由乙方負擔；另本約土地買賣若生『買回』情事，則乙方同意於甲方通知日起30日內完成所有之土地產權及價金支付，不得藉故拖延」（見原審卷㈠第255頁至第256頁），該約定之效果及目的，與民法第259條之規定類似，即解除契約回復原狀之意，乃系爭契約解除後上訴人返還價金義務履行時期及方式之特別約定。上訴人之返還已受領價金義務，既未如同條後段將土地產權及價金交付併列，可見上訴人於解約後之返還價金義務，並非以被上訴人應同時返還土地為條件。上訴人以就應返還被上訴人之價金5,000萬元為同時履行抗辯，顯有未合。
⑹按「因給付遲延所生之法定解除權，如債務人於他方行使解
除權以前，已依債務本旨提出給付，解除權固歸於消滅，但此項法則，於約定解除權並不適用。約定解除權之消滅原因，應依成立約定解除權之契約定之，而該契約是否為定期行為（非於一定時期為給付，不能達其契約之目的者），則非所問。申言之，約定解除權不因債務人為給付或給付之提出而當然消滅，其消滅與否，應依解除權成立之契約之內容及趣旨決定之」（最高法院78年度臺上字第2177號判決意旨參照）。又「民法第254條之規定，應僅係法律所認解除權之一種，如契約當事人間，約定一方給付遲延時他方得不經催告逕行解除契約者，基於私法自治原則，亦非法所不許」（最高法院86年度臺上字第3165號判決意旨參照）。依系爭契約之約定，上訴人於88年2月10日前未辦妥編為都市計畫內之乙種工業區，與其所保證之事項不符，被上訴人即取得解約權，且不以被上訴人先經催告為要件，已如上述，縱使上訴人於被上訴人解除系爭契約後，已完成系爭土地之使用分區變更，然就被上訴人已取得之約定解除權並不因而消滅。被上訴人既已於88年3月26日以88瑞國字第3023號律師函向上訴人表示解除系爭契約（見原審卷㈠第34頁至第35頁），即已發生合法解約之效力，則日後被上訴人財務有何變化，均與已經溯及消滅之系爭契約無關，上訴人無從依已消滅之系爭契約請求被上訴人履行，上訴人於88年6月23日向被上訴人主張不安抗辯，自無意義；況被上訴人就系爭土地為上訴人設定14億7,000萬元之抵押權作為應給付尾款之擔保（見原審卷㈠第22頁），上訴人並無不能取得該尾款之虞，核與民法第265條規定要件不符，上訴人亦不得為不安抗辯。
再者，由上訴人於88年6月23日主張不安抗辯權之臺北東門郵局第851存證信函主旨載明「為通知履行貴我兩公司87年10月13日訂立之不動產買賣契約書第6條第2項第2款約定之標的二土地現場點交事」，說明三、則係要求被上訴人「於88年6月30日接受前項土地點交前，提出尾款之對待給付或追加擔保為禱」（見本院上訴審卷㈠第194頁至第196頁），可見該函係上訴人就其「土地點交」之給付義務行使不安抗辯權，而與乙種工業區之變更無關，上訴人縱有不安抗辯權，亦從未於系爭契約解除前就「乙種工業區變更」義務行使之。上訴人抗辯被上訴人於88年5月間向法院聲請重整，有財產顯形減少之情形，其得行使不安抗辯權云云，應無足取。⑺按契約解除之回復原狀，係因解除而新發生之義務，故契約
解除之效力發生以後，始有不能返還之情事者，即不可再援解除契約回復原狀規定，請求償還其價額，換言之，倘契約解除後，始發生不能返還之情形，自應適用關於給付不能之規定（最高法院87年度臺上字第1898號及89年度臺上字第539號判決意旨參照）。查捷運局徵收系爭土地中如附表「徵收土地欄」所示之16筆土地而發放補償費3億1,506萬555元，經兩造會同第一順位抵押權人彰化商業銀行於90年7月16日共同具領支票，由彰化商業銀行存入被上訴人於該行之帳戶兌現，用以償還系爭土地向該行之借款本息（經三方用印之補償費計算單及及彰化商業銀行簽收支票單據附本院上訴審卷㈡第538頁至第539頁）。該16筆土地既係經公權力徵收，且係發生於系爭契約解除之後，則被上訴人無法返還該16筆土地，乃不可歸責於雙方當事人之事由所致，依上開最高法院判決意旨，應適用民法第225條第1項、第266條第1項規定，受領人免給付義務，他方當事人亦可免為對待給付之義務，被上訴人免返還該部分土地之給付義務，上訴人則免為返還該部分土地價金之對待給付義務。兩造就此部分之給付義務依法均已免除，自不生上訴人得以系爭16筆土地之徵收補償費3億1,506萬555元，與被上訴人請求之1億元抵銷之問題。
⑻查系爭買賣契約第7條第1項約定：「如乙方違約，乙方除應
退還已收全部價款予甲方外，甲方並得請求乙方給付所收價款同額之懲罰性違約金」（見原審卷㈠第255頁），被上訴人依此約定，請求上訴人給付違約金，固屬有據；惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。而約定之違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院79年臺上字第1915號判例意旨參照）。本院審酌①系爭土地之地價稅稅賦：88年度為2,439萬8,591元、89年度為2,423萬5,631元、自90年度起至95年度止每年為2,261萬5,599元，總計至95年度止，被上訴人已負擔1億8,432萬7,816元之地價稅，有地價稅繳款書及明細表可稽（見本院更㈠審卷㈣第87頁至第88頁）；②購地資金之利息：被上訴人已付價金45億元，係向彰化商業銀行貸款支應，利息為週年利率6.5%，每年支出利息2億9,250萬元，自87年10月起迄95年10月止8年，利息支付23億4,000萬元，亦有增補借據可憑（見本院更㈠審卷㈣第89頁）；③系爭契約第8條約定若發生解約情事，上訴人退還被上訴人之買賣價金係按週年利率8.5%加計利息等情，堪認兩造約定以上訴人所收價款相同金額即45億元為懲罰性違約金顯屬過高，應以上開金額之10%即4億5,000萬元為適當。被上訴人僅就其中5,000萬元先為請求，自非無據。
⑼按民法第334條第1項所定抵銷權之行使，以二人互負債務，
且給付種類相同，並均屆清償期者，始得為之。被上訴人係主張伊於解除系爭契約後，依系爭契約第7條第1項約定，請求上訴人給付懲罰性違約金45億元（本件先請求5,000萬元），而系爭契約既經被上訴人合法解除，已如上述，則上訴人對被上訴人即無尾款請求權存在，上訴人自無從主張行使抵銷權。
⑽按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規
定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第259條第1款定有明文；又倘契約解除後，始發生不能返還之情形，自應適用關於給付不能之規定。而應辦理所有權移轉登記之不動產被執行查封，於法院撤銷查封前，係處於不能給付之狀態（最高法院70年7月17日70年度第18次民事庭會議決議意旨參照），且因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償，為民法第226條第1項所明定。上訴人以被上訴人於解除系爭契約後，回復原狀有給付不能之情形，伊得依民法第226條規定請求被上訴人負損害賠償責任，並行使抵銷權等語，為被上訴人所否認，然查：
①被上訴人係於88年3月26日合法解除系爭契約，而系爭土地
中如附表「未徵收土地欄」所載之39筆土地，係於系爭契約解除後之88年12月13日始由被上訴人之債權人彰化商業銀行聲請臺灣板橋地方法院執行查封，則上訴人抗辯被上訴人於解除系爭契約後有無法返還伊為法院查封39筆土地之給付不能情形，且屬可歸責被上訴人之事由，依民法第226條規定，請求被上訴人負損害賠償責任，揆諸上揭說明，應屬有據。被上訴人主張系爭土地尚未經法院拍賣，將來仍有撤銷查封之可能，非屬給付不能云云，核無足取。
②上開經臺灣板橋地方法院執行查封之39筆土地，面積合計5
萬2,325平方公尺（折合1萬5,828.3125坪，詳如附表所示），如依87年10月13日訂立系爭契約時兩造約定之買賣價金換算，其價值為57億2,984萬9,125元（計算式：買賣總價金64億9,047萬元÷原49筆土地面積5萬9,271平方公尺＝每平方公尺單價10萬9,505元；10萬9,505元×5萬2,325平方公尺＝57億2,984萬9,125元）；如依90年間捷運局徵收價每坪46萬6,632元計算，為73億8,599萬7,118元（計算式：46萬6,632元×1萬5,828.3125坪＝73億8,599萬7,118元）；而臺灣板橋地方法院民事執行處於96年間囑託立德不動產估價師事務所鑑定，其價值則為48億13萬1,200元（見本院卷㈠第269頁至第273頁）。被上訴人於合法解除系爭契約後，先請求上訴人返還價金及違約金各5,000萬元，固屬有據。惟查，上訴人依民法第226條規定請求被上訴人負損害賠償責任，所得據以抵銷之金額，無論採上開何種方式計算，其金額均已逾被上訴人所請求之1億元本息，是經抵銷後，被上訴人對上訴人已不得為請求。
五、綜上所述，上訴人依民法第226條規定，請求被上訴人負損害賠償責任，並與被上訴人之本件請求1億元為抵銷，洵屬有據。被上訴人請求上訴人給付1億元及加計按週年利率8.5%計算之利息，不應准許。被上訴人之請求既應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人如數給付，並分別為准、免假執行之宣告，自有違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決予以廢棄，改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國98年12月8日
民事第十四庭
審判長法官林金村
法官李慈惠法官王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年12月8日
書記官余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬─────┬─────────┬─────────┬────┬───┐│編號│小段別│分割前│分割後│徵收土地│未徵收│││├───┬─────┼───┬─────┤89/3/27│土地││││地號│面積(m)│地號│面積(m)│分割││├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│1│中興小段│178│1,856│178│1,789││ˇ│├──┼─────┼───┤├───┼─────┼────┼───┤│2│中興小段│178││178-39│65│ˇ││├──┼─────┼───┤├───┼─────┼────┼───┤│3│中興小段│178││178-40│1│ˇ││├──┼─────┼───┤├───┼─────┼────┼───┤│4│中興小段│178││178-41│1│ˇ││├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│5│中興小段│179│93│179│93│ˇ││├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│6│中興小段│179-1│3│179-1│3││ˇ│├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│7│中興小段│179-2│60│179-2│60│ˇ││├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│8│中興小段│179-3│56│179-3│56│ˇ││├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│9│中興小段│179-4│52│179-4│4││ˇ│├──┼─────┼───┤├───┼─────┼────┼───┤│10│中興小段│179-4││179-13│48│ˇ││├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│11│中興小段│179-5│48│179-5│1││ˇ│├──┼─────┼───┤├───┼─────┼────┼───┤│12│中興小段│179-5││179-14│47│ˇ││├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│13│中興小段│179-6│43│179-6│17││ˇ│├──┼─────┼───┤├───┼─────┼────┼───┤│14│中興小段│179-6││179-15│26│ˇ││├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│15│中興小段│179-7│38│179-7│19││ˇ│├──┼─────┼───┤├───┼─────┼────┼───┤│16│中興小段│179-7││179-16│19│ˇ││├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│17│中興小段│179-8│105│179-8│37││ˇ│├──┼─────┼───┤├───┼─────┼────┼───┤│18│中興小段│179-8││179-17│68│ˇ││├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│19│中興小段│179-9│100│179-9│78││ˇ│├──┼─────┼───┤├───┼─────┼────┼───┤│20│中興小段│179-9││179-18│22│ˇ││├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│21│中興小段│181│1,653│181│1,653││ˇ│├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│22│中興小段│184│1,421│184│1,421││ˇ│├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│23│中興小段│184│434│185│434││ˇ│├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│24│中興小段│185-1│454│185-1│454││ˇ│├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│25│中興小段│190│1,145│190│1,145││ˇ│├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│26│中興小段│190-1│2,168│190-1│2,168││ˇ│├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│27│中興小段│190-2│100│190-2│100││ˇ│├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│28│五谷王小段│99│3,080│99│2,212││ˇ│├──┼─────┼───┤├───┼─────┼────┼───┤│29│五谷王小段│99││99-5│868│ˇ││├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│30│五谷王小段│99-2│357│99-2│357││ˇ│├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│31│五谷王小段│99-4│159│99-4│159│ˇ││├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│32│五谷王小段│100│2,069│100│1,426││ˇ│├──┼─────┼───┤├───┼─────┼────┼───┤│33│五谷王小段│100││100-3│643│ˇ││├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│34│五谷王小段│100-1│2,276│100-1│2,242││ˇ│├──┼─────┼───┤├───┼─────┼────┼───┤│35│五谷王小段│100-1││100-2│34│ˇ││├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│36│五谷王小段│101│2,643│101│2,643││ˇ│├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│37│五谷王小段│102│4,158│102│4,158││ˇ│├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│38│五谷王小段│121│1,587│121│1,587││ˇ│├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│39│五谷王小段│121-1│134│121-1│134││ˇ│├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│40│五谷王小段│122│2,637│122│2,637││ˇ│├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│41│五谷王小段│123│3,375│123│3,375││ˇ│├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│42│五谷王小段│124│1,942│124│1,942││ˇ│├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│43│五谷王小段│124-1│2,306│124-1│2,306││ˇ│├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│44│五谷王小段│125│855│125│855││ˇ│├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│45│五谷王小段│125-1│2,457│125-1│2,457││ˇ│├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│46│五谷王小段│126│2,784│126│2,784││ˇ│├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│47│五谷王小段│127│944│127│944││ˇ│├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│48│五谷王小段│127-2│997│127-2│997││ˇ│├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│49│五谷王小段│127-4│2,344│127-4│2,344││ˇ│├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│50│五谷王小段│127-5│366│127-5│366││ˇ│├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│51│五谷王小段│128│3,055│128│3,055││ˇ│├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│52│五谷王小段│129│2,095│129│2,905││ˇ│├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│53│五谷王小段│130│236│130│236││ˇ│├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│54│五谷王小段│130-1│977│130-1│977││ˇ│├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│55│中興小段│178-1│63│178-1│63││ˇ│├──┼─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│││││││││├──┴─────┼───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤│合計(m)││54,535││54,535│2210│52,325│├────────┴───┼─────┼───┼─────┼────┼───┤││(16496.84││(16496.84│(668.53│(15828│││坪)││坪)│坪)│.31坪)│└────────────┴─────┴───┴─────┴────┴───┘