裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年聲再字第60號刑事裁定
裁判日期：民國91年05月08日
裁判案由：毒品危害防制條例聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定九十一年度聲再字第六○號
再審聲請人即受判決人甲○○右列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院九十年度上更二字第三二四號中華民國九十年十二月十二日確定判決（臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第二四九○號、臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第二一五九七、二一五九九號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、本件再審聲請人即受判決人甲○○（以下簡稱為聲請人）之再審聲請意旨略以：鈞院（即本院）九十年度上更二字第三二四號之確定判決，雖判決聲請人有共同販賣第一級毒品之犯行確定，惟上開確定判決所持理由，無非僅就聲請人之通聯紀錄斷章取義，再依調查站以脅迫利誘作成之不實筆錄，及 林俊杰 在調查站之陳述內容，而遽下論斷聲請人有販賣第一級毒品之犯行。聲請人於上訴中一再請求傳喚證人到庭對質，及確認前所陳述有利於聲請人之事實，但上開確定判決仍執著先前傳拘未獲之事實，而認無此必要，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件原確定判決有重要證據漏未審酌，影響真實之發現，造成聲請人之權益受損，並有認定事實不依證據法則之違誤，爰依法提起再審之聲請，並臚列理由如次，即：
（一）原確定判決有依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然影響判決之結果之情形，洵屬判決違背法令。按再審係對於審判違背法令確定判決所設之救濟方法，應有刑事訴訟法第四四七條第一項第一款規定之適用，司法院大法官會議釋字第二三六號前段解釋及第一八一號解釋分別著有明文。又按認定犯罪事實應依證據，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文，故被告否認犯罪事實所持之辯論，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，否則不能遽為有罪之認定，且認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。查：（１）上開確定判決所據之犯罪事實，係以聲請人於民國（下同）八十八年十月二十日調查筆錄與通聯記錄之片段言語配合林俊杰之部份調查筆錄為認定依據。惟聲請人之前述錄音、錄影帶，並未證實係在自由意願下所陳述，僅依通聯記錄即下判斷，不免以偏蓋全，且上述對話並無揭露任何與販毒有關之字眼，焉能認定有犯意聯絡，且林俊杰之證詞亦未經調查、對質，何能就此認定。該錄影帶之內容只有影像沒有聲音，顯有瑕疵，又筆錄內容與錄音、錄影內容不符者，其不符部分亦不得作為證據。（２）況依通聯記錄對話中並無任何與販毒有關之字眼，如何斷定有販毒營利之犯意聯絡？（３）證人林俊杰之證詞未經調查、對質，亦不足為證。且聲請人聲請傳喚證人林俊杰、 林俊豪 、 楊登元 、 歐釗 、 謝豐輝 等出庭對質，以明真象， 詎鈞院 仍以聲請人於簽名前有看過筆錄，仍未異議或拒絕簽名，嗣後翻異，旨在卸責，及同案被告與到庭之證人所述，意在迴護聲請人，以及證人林俊杰多次傳拘未獲等情，而認定聲請人所辯不足採信。本案之待證事實未臻明確，其積極證據應不足為聲請人不利之認定，此與審判期日應調查之證據為經調查無異，顯屬違背法令。
（二）上開確定判決採用證據，違反證據法則，有認定事實不依證據之違背法令情事。按依據證據認定事實，應依經驗法則。如所憑之證據不明確，或比附證據為不合理之推定，或不依論理之當然法則依據證據認定事實，均屬違背經驗法責，其採證應屬違法。查（１）本件確定判決認定聲請人共同販賣第一級毒品之事實，係依通訊監察作業譯文與調查筆錄為依據，然兩者未經查證，就臆測斷定，且多處監聽作業譯文與筆錄內容有異，如八十九年十月十九日同案被告 洪思德 說：「那個有說怎樣嗎？」，聲請人答以：「說他如果要的話才要跟我說啊」，洪思德又說：「嘻，這樣可能要」，聲請人回答：「『他』說，『他』要跟『他』朋友，『他』要隨『他』朋友講啦，『他』的朋友要是說沒來，要不然晚點再講這樣」。另證人林俊杰於調查站證稱：「在八十八年十月十八日晚，聲請人攜少許海洛因至住處讓我試用，並問我是否有意購買，由於手中尚有海洛因存貨，所以未向聲請人表示可否，直至同年同月二十日我手中海洛因存貨已罄」等語。原確定判決以此臆測推斷聲請人於八十八年十月十八日主動詢問林俊杰是否購買於前，林俊杰嗣委託聲請人購買於後，來裁定聲請人販毒，理由亦有不備。況譯文中之他究指誰，且並無販毒字眼，如何斷定？（２）又證人歐釗與楊登元於偵查中結證，與洪思德打牌之時間自十月十八日晚上
六、七時，打到十二時，核與前述林俊杰所稱試用時間顯有出入。聲請人與洪思德對話中，「他」要跟「他」中的二人為誰，且無販賣之有關字眼，焉能斷定有犯意聯絡及營利之舉。證人林俊杰於調查站所言云云，係調查員依據監聽議文，先預設立場，再推斷誤導證人所致。其證詞內容前後矛盾，失之毫釐，差之千釐，判決斷章取義，不免以偏蓋全。聲請人為此，迭聲請傳訊林俊杰、楊登元、歐釗到庭訊問及對質，其等在國內亦有住所，詎原確定判決未待其等到庭對質詢問，即採林俊杰片面供詞，而對聲請人論科罪責，其採證顯有違經驗法則與證據法則。（３）原確定判決認定本案所查扣之三千元，係販賣毒品之佣金，且認定從聲請人身上所查獲二三．六二公克之海洛因中，其中之四．
八七公克係洪思德給聲請人之報酬，亦有矛盾，其採證有違經驗與論理法則。蓋聲請人之調查筆錄係受不當脅迫利誘而為上述不實記載。且證人林俊杰於調查站與偵訊時，已數次證述：甲○○所購買之海洛因是我委託他向洪思德購買，並無佣金及報酬等語。洪思德於調查站時，亦供稱：並無佣金及報酬之事。況未經調查，如何得知查扣金額中之三千元是佣金？另在洪思德身上及住處查扣之現金，如何認定並分辨何者為販賣所得？其根據何在？抑僅憑擬制之詞？縱經證人 謝丰輝 於偵查中陳述，並有收據證明為貨款，仍被誤認，實不知所謂？又如認聲請人身上查獲之海洛因一包二三．六二公克中，其中之四．八七公克為報酬，為何不分兩包？原確定判決僅依通聯紀錄譯文林俊杰於八十八年十月二十日對話中之「四五半」為一八．七五公克，來認定洪思德茍無事先已約定要交付多少毒品予聲請人，又豈有多給可言。依經驗法則，販賣者預知應秤好等待買方，所謂銀貨兩訖，若協助洪思德販賣理應先至洪思德住處取海洛因，再賣林俊杰，豈有反之？且若事先約定，通聯紀錄中何以竟無佣金、差價等營利字眼？洪思德於八十九年七月十七日證稱：多給之四．八七公克並非報酬，應係事實。原確定判決之認事用法顯有不當。
（三）又公訴係使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他之證據以資審認。我國刑事訴訟法對證據能力殊少限制，任由法院自由判斷之，惟證據本身如有瑕疵，遽採為有罪依據，仍難謂適法，故仍應視應行調查之證據是否已盡調查之責，來認定證據證明力之判斷是否正確。
（四）最高法院九十一年度台上字第六四七號刑事判決不當，並違背法令。上述判決以聲請人所敘係單純「事實之爭執」而駁回聲請人之上訴，惟原審判決有刑事訴訟法第三百七十九條第十、十二、十四款之違法，依第三百九十四條，最高法院就訴訟程序及得依職權調查之事項亦得調查事實，故上揭判決以此為由駁回上訴，實與法有違。
（五）綜上所述，本件原確定判決徒以通聯記錄及筆錄內容而為推斷，但對同案被告洪思德及眾證人諸多有利於聲請人之證據及新證據未加調查，即率然認定聲請人有販賣毒品之犯行，而該等證人之證詞為新證據又足以動搖原確定判決之認定，是原確定判決誠有對影響判決之重要證據漏未審酌之情事，爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第二款、第六款、第四百二十二條第一項、第二項及第四百二十四條、第四百二十六條規定聲請再審。
二、惟按，刑事訴訟法第四百二十二條，係就有罪、無罪、免訴或不受理之判決確定後，因有該條所列三款之情事，而為受判決人之不利益聲請再審所為之規定。本件再審之聲請，依據聲請人聲請狀之記載，其非因受有罪、無罪、免訴或不受理之判決確定後，為其不利益而聲請再審，且亦無刑事訴訟法第四百二十二條所列三款之情事，聲請人以刑事訴訟法第四百二十二條聲請再審部分，如非出於筆誤，亦難認有此部分之再審事由。此部分再審之聲請，應予駁回。又刑事訴訟法第四百二十四條，係就再審聲請人依據同法第四百二十一條之規定提起再審時，所設提起再審時間限制之規定。而得依據刑事訴訟法第四百二十一條之規定提起再審之案件，係以不得上訴於第三審法院之案件為限。本件聲請人所犯之販賣第一級毒品罪，係得上訴於第三審法院之案件，聲請人依據刑事訴訟法第四百二十一條之規定提起本件再審部分，違背上開法條規定，應予駁回。再以刑事訴訟法第四百二十條第一項第二款即「原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者」之規定聲請再審者，需有經判決確定之證明，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得據以聲請再審。就此部分，聲請人未提出「原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽」之確定判決，以資為聲請再審之證據。依其聲請意旨，亦難認有「其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限」之情形。聲請人徒憑主觀之認定，而依據刑事訴訟法第四百二十條第一項第二款之規定提起再審部分，亦屬違背上開法條規定，亦應予以駁回。
三、又按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得聲請再審，固為刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所明定。惟所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院七十年度台抗字第一六一號裁定、八十五年度台抗字第三０八號裁定意旨參照）。茲查：（一）再審係對確定判決事實認識錯誤所為之救濟方法，與非常上訴旨在糾正法律適用上之錯誤，迥然有異。本件聲請意旨前開所稱原確定判決如何違背法令各情，縱然非虛，亦係原確定判決是否適用法律有誤，得否據以提起非常上訴之問題，此與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款再審聲請之事由有間，尚能認為聲請人得據為提起再審之理由。（二）本件聲請意旨指稱最高法院駁回聲請人之上訴，係違背法令一節，並非本院職權得以審核之事項，且亦與刑事訴訟法第四百二十條所定之各款再審事由不符，亦不能據為提起再審之原因。（三）至於聲請意旨所稱：原確定判決僅以通聯記錄及部分筆錄內容而為臆測，對被告有利證據及證人未加調查等情，依據前揭說明所示，已難認係刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂「因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」之情形。況就洪思德委由聲請人甲○○於八十九年十月十八日交付微量海洛因予林俊杰試用，詢問林俊杰是否有意購買，旋洪思德即於翌日（十九日）十六時五十九分許，以其所有0000000000號行動電話撥打甲○○所有上開行動電話，詢問林俊杰是否要購買海洛因，並催聲請人甲○○趕快問林俊杰，嗣經聲請人甲○○與林俊杰互相以前開行動電話接洽購買海洛因事宜，林俊杰向聲請人甲○○稱：我只要購買「四五半」（即半兩）重之海洛因，請甲○○問洪思德可否等語，甲○○答以：我問一下等語後，即以上述行動電話問洪思德稱：林俊杰只要購買「四五半」分量之海洛因，是否要賣給林俊杰等語，洪思德即答稱：「好啦」、「好啦」等語，甲○○旋稱：「好，那等一下，我過去跟他們（即林俊杰）請款一下」等語後，洪思德並即稱：「對啦，錢先拿到再用」等語，俟甲○○向林俊杰取款四萬五千元，並赴同案被告洪思德上址住處將該四萬五千元交予洪思德後，被告甲○○即於離開被告洪思德上址住處時，在上址大樓樓下為埋伏之警、調人員查獲，當場在聲請人甲○○身上扣得前揭海洛因等物等事實，本院上開刑事確定判決已依據卷內證據，並以：聲請人上開犯罪事實，業經證人林俊杰及聲請人甲○○分別於調查員詢問時及偵查中陳明在卷，互核相符，且有監聽聲請人甲○○上開行動電話之監聽錄音帶一卷（見八十八年度偵字二一五九九號卷末之錄音帶存放袋）及通訊監察作業譯文摘要報告表三紙在卷可按等情，說明認定聲請人有罪知理由。復又於判決中，詳述對證人林俊杰及同案被告洪思德所陳述對聲請人有利之證詞何以不採信之理由，並已就聲請人請求再傳喚證人林俊杰、謝豐輝及楊登元等人到庭對質一節，說明林俊杰經本院多次傳拘未獲以及聲請人另請求調警訊及原審錄音帶等，因事證已明確，上揭請求核無必要各情。按刑事訴訟法第第一百八十四條第二項僅規定因發現真實之必要，得命證人與被告對質。是其應否對質，在審理事實之法院，本有自由裁酌之權，最高法院二十六年上字第一九０七號著有判例。本件聲請人於聲請意旨雖稱原審法院未使聲請人與證人對質，僅憑通聯記錄與筆錄內容而遽行判決等語，惟所稱上情非屬發見確實之新證據，依首揭說明，本不得為聲請再審之事由，且原確定判決認聲請人共同販賣第一級毒品之犯罪事實已臻明確，縱未再命對質，徵諸前開說明，於法亦屬有據，核無聲請人所稱僅憑通聯記錄與筆錄內容即遽行判決及對聲請人有利證據未加調查之情形。
四、綜上所述，本件聲請人再審之聲請，或屬聲請之程序違被規定，或難認有再審之理由，應分別依照刑事訴訟法第四百三十三條之規定、及刑事訴訟法第四百三十四條第一項之規定，均裁定駁回之。
中華民國九十一年五月八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官陳朱貴
法官胡忠文法官廖柏基右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官詹錫朋中華民國九十一年五月九日
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