臺灣高等法院107年度侵上訴字第166號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年侵上訴字第166號刑事判決

裁判日期：民國108年10月30日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決107年度侵上訴字第166號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官上訴人即被告黃明男選任辯護人呂宗達律師
曾煜騰 律師上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院105年度侵訴字第70號，中華民國106年12月19日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第737號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃明男（綽號「 阿西 」）與代號0000-000000之成年女子（真實年籍姓名詳卷，下稱Ａ女）係鄰居。黃明男於民國104年11月27日下午先至Ａ女隔壁鄰居 簡正春 住處閒聊時，得知Ａ女剛做完腦部手術，傷及神經，手腳不太方便等，即於同日下午5時許，直接進入Ａ女位於桃園市住處（地址詳卷，為三合院式），適見Ａ女未關房門，獨自在房間內坐在床上，已穿妥上衣，下身僅著內褲，正準備將外褲穿上時，詎其明知Ａ女因腦部剛開完刀行動不便，竟基於強制性交之犯意，對Ａ女表示已喜歡Ａ女很久，希望能跟Ａ女「愛一下」等語後，即不顧Ａ女不斷以言語拒絕及以手推其胸部反抗之動作，將手伸入Ａ女之內褲內，並強行以手指插入Ａ女之陰道內摳摸，嗣再將Ａ女推倒，不顧Ａ女之抗拒，以手伸入Ａ女上衣內撫摸Ａ女的胸部，以此強暴、違反Ａ女意願之方式，對Ａ女強制性交一次得逞。嗣因代號0000-000000A之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱Ｂ女）返家時，見其母Ａ女至簡正春住處詢問發生何事，Ａ女告知上情後，Ｂ女隨即報警處理，始查悉上情。
二、案經Ａ女訴由桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序之證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、被告黃明男及其選任辯護人於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審判程序時表示均不爭執（見本院卷第87頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、至於被告否認臺灣桃園地方檢察署之公務電話紀錄單及內政部警政署刑事警察局105年7月29日刑生字第1050061601號函之證據能力部分，因本院並未以之作為認定被告有罪之憑據，是此部分證據能力即不再贅述。
三、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於104年11月27日到告訴人Ａ女住處之事實，惟矢口否認有何對Ａ女強制性交之犯行，辯稱：我在當天下午2時許到Ａ女及她的親戚Ａ男（真實姓名年籍詳卷）家兩戶所在之三合院，是要通知他們要做橋及可能會因此影響水路的事情，我當時看到Ａ女跌倒在地，她要求我幫忙扶起，我對她說你那麼胖，Ａ女就生氣了，我把Ａ女扶起後就離開她家了，待在那裡的時間大約不超過5分鐘，我沒有對Ａ女做強制性交的事云云。惟查：
（一）前揭事實，業據證人即告訴人Ａ女─⑴於偵訊具結證稱：104年11月27日下午5時許時，當時家
裡只有我在家，我剛洗完澡，坐在床上，上衣、內褲都穿好了，外褲還沒穿好，因為我腦有開刀傷到神經，左腳伸不太起來，我家是三合院，被告就直接進來，說他剛才去 簡仔 （即 簡長春 ）那喝酒，聽說我剛開完刀手腳不方便，來看我，他說要幫我穿長褲，我說不用，我自己穿就好，被告就說「我從很久以前就喜歡妳很久，你給我愛一下好嗎（台語）」，我說「你不要這樣，你趕快走」，被告的手就強行伸進我內褲內，強行摸我下體，當時我坐在床上，我很痛，被告的手指有插入我的陰道內，我有跟被告說「你不要這樣」，但被告仍不罷手，我還說「你再這樣我要報警處理」，被告還說「你給我親一下」，被告叫我要抱他、親他，後來被告就把我推倒在床上，因為當時我叫很大聲，被告還叫我不要叫這麼大聲，被告把我推倒後又強行把我拉起，完全不顧我有開刀的情況，他的手有伸到我的衣服裡面撫摸，手也有伸到我的內褲內挖我的下體，大約10多分鐘後，我說我要報警，被告才離開，後來我有將此事告訴Ｂ女，Ｂ女就報警處理等語（見偵字卷第21頁至第24頁）。
⑵其復於原審具結證稱：被告於案發當日下午5點多進入
我家，我家中的門是鐵門，拉開就可以進去，我沒有叫被告進來，被告也沒有先問，他自己跑到我家裡，還跑進我的房間，那時我剛洗好澡，內褲穿好，還沒穿外褲，我正坐在床上穿外褲，被告看我手腳不方便，就說要幫我穿，我說不用，我自己穿，被告就拉我的衣服（Ａ女手拉衣領處），問我說「讓我愛一下好不好，我很早就愛你了」，我說「你怎麼這樣」，被告的手就從褲子伸進去我的下體，以手扯我的上衣，將我來回壓倒又拉上來數次，被告叫我親他，如果不親，會被被告弄死，所以我有親被告，之後我就說我要報警，被告就把門打開出去，過程中，被告有挖我的下體，一直挖一直挖（Ａ女當庭哭泣），被告也有摸我的胸部，是將手伸進去上衣摸我的胸部，我痛得受不了，我的陰道裡面痛的要死，無法掙脫，我以左手撐著床板，右手一直推被告的胸，當時我剛動完手術，被告叫我不要這麼大聲好不好，我後來有去隔壁姓簡的家跟綽號「簡仔」之簡正春說，被告是不是有到你這裡喝酒？被告還來我的家裡對我亂摸、亂弄，簡正春說怎麼會有這種事情，我說怎麼會沒有，他叫我回去，後來我就回家了等語（見原審卷㈠第56頁反面至第57頁）。
審酌Ａ女前後證述內容均大致相符，且被告與Ａ女間原無特意之仇恨，Ａ女實無自傷名譽而誣指被告對其性侵，並主動告知鄰居之理；況Ａ女係經檢察官及原審告以偽證刑責後，均經具結始為上開證述，更自無甘冒偽證、誣告罪責恣意構陷被告之理。
（二）又證人即Ａ女之鄰居簡正春於原審具結證稱：被告是我的鄰居，被告在104年11月27日那天有騎腳踏車到我家，因為幾天前我經過被告家時看到有很多人，我打電話問被告發生什麼事，他說在測量土地，二、三天後被告就到我家說要做土地鑑界、要做橋及我兩個堂兄雜七雜八的問題，我是沒有注意到被告講完的時間是幾點，被告要離開、我送到他門口時，我跟他說我們年紀都大了，要好好保養身體，也聊到隔壁的Ａ女前不久腦部去開刀，大家要顧好自己的身體，被告就走到Ａ女的三合院那邊；被告離開後，我堂兄的女兒、女婿也到我家聊天，應該有30分鐘，後來我去餵狗的時候，Ａ女佇著柺杖來我的家門前叫我，跟我說她不敢住自己家裡，我說你兒子把房子弄得那麼漂亮為何不敢住，她說有人強她，說有人性騷擾她，Ａ女說的那些話我不會學，我學出來會被人家笑，我說怎麼可能會有這個事，我說被告跟你開玩笑，不會這樣，但Ａ女堅持說有，我說你才開刀，被告怎麼會搞這個事，沒事啦，就叫Ａ女回去，我關門時看到被告的腳踏車已經不在了等語（見原審卷㈠第66頁至第69頁）。簡正春之前揭證言，參以被告承認當日離開簡正春住處隨即至Ａ女住家之三合院與Ａ女有所接觸，益佐證Ａ女前揭：被告得知其甫開完刀即前來探望，並在其住處待了一段時間，及事發後有立即將此事告訴鄰居簡仔之證詞，確均與事實相符。
（三）證人即Ａ女之女兒Ｂ女於偵訊證稱：我在104年11月27日下午約5時許回到家，我發現我媽媽去隔壁簡正春家詢問被告為何要去我家的事情，我問Ａ女發生什麼事，她說被告用手指強行伸入她下體內，一直摳摸下體，手也伸到衣服摸我胸部，她跟我講她當時很痛，我聽完就說這要報警，就打電話到三元派出所，員警就立刻來家裡處理，當天因為我弟弟、弟媳都去上班，Ａ女的孫子去上安親班，才會讓Ａ女一人在家等語（見偵字卷第24頁至第25頁）。Ｂ女之證述適可佐證Ａ女確實有去找簡正春並詢問被告為何要去其住處等事，Ａ女並於Ｂ女返家後即告知被告有對其為前揭妨害性自主之行為，且係Ｂ女認為應該報警，始由Ｂ女報警處理並陪同Ａ女至醫院驗傷之事實。至Ｂ女於原審部分證詞有渲染之處，不影響其基本事實陳述之一致性。
（四）Ａ女雖稱被告是5點到其住處，又待了一陣子，Ｂ女則稱係5點回到家時得知發生事情，Ａ女、Ｂ女就時間上之陳述雖有些許差異，然此當係Ａ女、Ｂ女均非時時刻刻看著時鐘、手錶注意現在時間，係對時間所為之大約描述，尚不能因其二人就時間所述有些許不同，即認Ｂ女所言不實；而被告堅稱自己是下午2點到Ａ女住處，與Ａ女所稱係下午5點左右，雖有約三小時之差距，惟簡正春於原審經詰問幾個關於時間之問題，其證稱：
「（據被告稱，當天是下午約1至2點的時候，當時你們正在吃午飯？）我已經吃飽了，準備收東西了」、「（被告在你家待多久？）他講他的鑑界問題、我兩個堂兄雜七雜八的問題、橋的問題，老實說我沒有注意到時間」、「（有無講到傍晚五、六點？）五點應該沒有」、「（你是否記得被告離開之後，是用走路還是騎腳踏車？）走路」、「（你知道被告走去那裡？）走到隔壁阿*（按即Ａ女）那邊過去。三合院那邊」、「（當時被告所騎的腳踏車放在你家門口？）對」、「（你何時發現被告所騎的腳踏車不見了？）他騎腳踏車離開確切的時間我不知道，他離開以後，我堂兄的女兒及女婿來我家，大家聊天一下，之後我去拿一個東西給狗吃」、「（被告離開你家之後，你的堂兄的女兒及女婿就馬上到你家？）是」、「（是否記得你的堂兄女兒他們在你家待多久？）不知道。三十分鐘應該有」、「（所以你在餵狗的時候，就發現被告的腳踏車不見了？）去三合院的時候，腳踏車還在那邊，我去餵狗的時候，腳踏車他離開我就不知道。餵狗的時候，隔壁的女的拿一個竹子做的拐杖來我家鐵門前叫我…」等語（見原審卷第66頁反面至第68頁）。
由前揭簡正春之證述可知，簡正春對於自己在當日下午的各時間點係做何事亦未特別注意，然時序係：被告到訪、被告離開後親友到訪、親友離開後前往餵狗、餵狗時Ａ女出現等則證述明確，簡正春對於被告離開其住處後係往Ａ女住處方向走去的時間並未曾證稱是在下午2點，反而由簡正春證稱其親友前往拜訪至少有三十分鐘的時間，應該沒有講到5點，及其等離開後簡正春即去餵狗，在餵狗時Ａ女來向其反應被告之行為等證詞可知，Ａ女指稱被告到其住處時約為下午5點之傍晚時間應較為可採。
（五）再者，Ａ女於案發當天報警後經醫師驗傷後，發現於處女膜5點及7點鐘方向受有挫傷，腰背亦有鈍傷等情，有衛生福利部桃園醫院104年11月27日衛部心字第1031761584號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及第0000000號乙種診斷證明書可稽（見偵字不得閱覽卷第4頁至第6之1頁），且Ａ女處女膜所受之傷，經當日看診之醫師判斷為「新傷，應該是二天內發生」等情，亦有衛生福利部桃園醫院105年10月28日桃醫醫字第1051909936號函可稽（見原審卷㈠第39頁）。被告之辯護人聲請本院函詢為Ａ女驗傷之醫師關於Ａ女處女膜之傷勢問題，經查該醫師已至他院服務，再轉向其函詢後回覆稱：「㈠醫師本於專業判斷受傷類型為挫傷，至於受傷原因非醫師所能判斷。㈡」診斷證明書中『無異常發現』、『無異常』係出自於醫師判斷而填載」，亦有衛生福利部桃園醫院108年3月28日桃醫醫字第1081903574號函及宏其醫療社團法人宏其婦幼醫院108年9月
9日函在卷可憑（見本院卷第194頁、第230頁）。核與Ａ女所述遭被告以手指伸入陰道性侵所可能造成之傷勢相符。衡Ａ女為38年次，案發時為近七十歲之老婦，且已喪偶，有Ａ女之個人基本資料查詢結果在卷可憑（見偵字不公開卷第9頁），其係於104年11月27日下午8時18分至桃園醫院急診，亦有前揭診斷證明書在卷可據，則Ａ女處女膜經醫師診斷係為新傷，亦足以佐證Ａ女前揭遭被告以手指性侵之指訴堪信為真實。
（六）被告之辯護人雖稱：Ａ女於警詢稱案發時間為下午5時許，於偵查中卻稱是下午5時30分至40分許，就案發時間之陳述有所不一，且就被告性侵之方式，Ａ女於警詢中證稱係於推倒在床上時遭到性侵，偵查中證稱坐在床上時遭性侵，原審又稱係以反覆拉扯及壓倒之方式遭到性侵，其所述亦有矛盾，因而認Ａ女之證詞不可信等語。惟按人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性。故證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨（最高法院97年度台上字第96號判決意旨參照）。經查，Ａ女於案發前既未預期被告會於案發當日之特定時點出現，於案發時自不會特別注意當時之確切時點為何，且比較Ａ女於警詢中所稱之案發時間「下午5時」（見偵字卷第8頁反面）與偵查中所稱之案發時間「下午5時30分至40分」（見偵字卷第47頁），於時間上之差距並未過大，是自難僅以Ａ女就案發時間之前後陳述有些許誤差，即逕認其證詞不可信；又Ａ女於歷次證述時，均已說明被告於對其性侵之過程中，有將其推倒又強行拉起之動作，是依Ａ女所證述之整體意思，應係指被告於其坐著或躺著的時候均有對其為性侵之行為，是自難認Ａ女於警詢、偵查及原審之證詞有明顯不一致之情形。再觀諸Ａ女於偵查與原審先後所述之證詞，對於被告擅自進入其房間、以手伸進其內褲並將手指伸進其陰道、以手伸進其上衣撫摸其胸部、同時又將其推倒又強行拉起、以及雙方之對話內容等主要犯罪情節，均屬大致相符且具體詳盡，亦未悖於常情，自堪以採信，佐以Ａ女之年紀已大，突遇此事而顯得驚慌，就過程之陳述前後或有顛倒，但對於被告有到其住處、有去找簡正春訴苦及其處女膜因此受有新傷等則始終一致，當不得僅執細部上之出入，即遽謂其所為證述全屬虛偽。
（七）辯護人另稱Ｂ女就其有無目睹被告離開案發現場、有無聽到Ａ女對被告說「你不要這樣」等語，以及其看見母親去簡正春家及其詢問母親事發經過的先後順序，在證述上有前後不一之情形，且就Ｂ女到家時Ａ女是否已穿好內褲一事，亦與Ａ女之證述不符，認Ｂ女之證詞不可信等語。然查，本案發生時間為104年11月27日，Ｂ女於偵訊作證的時間係105年1月13日，又於隔一年後之106年2月16日始至原審作證，距離案發時間已久，而人的記憶有限，對於一年多前所發生的事情，難免有記憶不清的時候，況從Ｂ女於原審一再表示：「Ａ女當時說被被告弄的時候，我不知道是怎麼樣，我那時候是一團亂，我只知道趕快報警」、「那時候我聽到這樣的時候，我整個人慌掉」、「那天我很慌亂」等語（見原審卷㈠第63頁至第64頁反面），可知Ｂ女當天返家後得知Ａ女出事，是處於極為慌亂的狀態，故對於整個事發後的經過難免會有時序顛倒或誤認之可能；惟就Ｂ女在下班後返家時有看到Ａ女去找簡正春問事情，Ａ女告知案發經過後，Ｂ女有報警並帶Ａ女去驗傷以及Ａ女事後之情緒反應等情節，Ｂ女於偵訊及原審均證述明確且一致，自足認Ｂ女於此部分之證詞，堪以採信。此外，辯護人雖稱若被告確有對Ａ女為反覆拉扯、上下摳下體之行為，不可能僅受有上開傷勢等語，然就反覆拉扯及手指伸入陰道之行為，會對被害人造成如何之傷勢，須視整體之情況，不同個案本即可能有不同之結果，故自難以Ａ女僅受有上開傷勢，而逕認被告並無對Ａ女為性侵之行為。
（八）辯護人又稱Ａ女案發時所穿之內褲（下稱上開內褲）經送鑑定後，未驗出被告之DNA型別，被告如確有以手指插入Ａ女之陰道，焉有不留下DNA之道理云云。惟上開內褲經送鑑後，於內褲褲底內層斑跡檢出一男性Y染色體DNA-STR主要型別，經檢驗後，與Ａ女之兒子及孫子的男性Ｙ染色體DNA-STR型別相符等情，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）106年7月10日刑生字第1060052018號鑑定書可佐（見原審不得閱覽卷第15之3頁正反面），而Ａ女之衣服通常都是和全家人的衣服一起放在洗衣機洗，其中包括Ａ女之兒子及孫子的衣服等情，業據Ａ女、Ｂ女證述明確（見偵字卷第48頁，原審卷㈠第65頁反面）。本院依被告及辯護人聲請而再次函詢內政部警政署刑事警察局，亦據該局回覆稱：若涉嫌人僅以手指插入被害人陰道或撫摸外陰部，有可能於被害人陰道或外陰部遺留涉嫌人皮屑可供鑑定，惟因皮膚接臅時所遺留之皮屑量少，依本局鑑定經驗，此類案件於被害人身上成功檢出渉嫌人DNA型別之機率較低，並無相關文獻或資料可供參考；涉嫌人以手指插入被害人陰道或撫摸外陰部，於被害人陰道或外陰部所遺留之皮屑量，與涉嫌人手指插入或撫摸之力道、方式、時間長短、個體0生理差異、行為時手部狀態等因累有關，因影響變數素眾多，無法研判該行為通常之皮屑殘留量，亦無法具體界定「手伸進去而未殘留皮屑」之最短時間等，有刑事警察局107年11月7日刑生字第1078006608號函在卷可考（見本院卷第112頁至第114頁）。是以，雖Ａ女之內褲未鑑出被告之DNA型別，仍不足為有利於被告之認定。
（九）被告復辯稱當時是為了講水路的事，所以去找Ａ女云云。然簡正春已證述係其告知被告Ａ女前陣子開刀、身體不舒服的事，且為被告所不否認，則Ａ女既已因開刀而身體不適，被告亦非住在遙遠的地方，豈有需立即告知Ａ女水路事宜之必要？而被告之辯護人又為被告辯稱：Ａ女當時如果真的有大聲叫，鄰居應該聽得到云云。惟查，Ａ女之住處為三合院式，除據Ａ女、簡正春證述外，並有桃園縣政府警察局大溪分局106年5月1日溪警分刑字第0000000000，函檢附之刑案現場勘察紀錄表所附之現場照片在卷可稽（見原審卷㈠第86頁至第87頁），簡正春亦已於原審明確證稱：我家和Ａ女家距離約50公尺等語（見原審卷㈠第68頁反面），以Ａ女住家位於三合院ㄇ字型建築右側之位置，整個三合院之左邊才是簡正春之住處，簡正春之住處尚有廣大庭院，有前揭刑案現場勘察紀錄表所附之現場圖及照片在卷可考，Ａ女家與簡正春家相距約五十公尺之遙，Ａ女復為手術後之羸弱身軀，則簡正春在其家中未聽到Ａ女之求救喊叫聲，亦不違常理，被告此部分所辯，亦不足採。
（十）綜上所述，本件事證已臻明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。本案被告不顧Ａ女明示拒絕之言語及反抗之行為，仍強行將手指插入Ａ女陰道裡，自符合性交之定義，是核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。又被告於對Ａ女為上開強制性交犯行中，並有不顧Ａ女之反抗，強行以手摸Ａ女胸部及下體之行為，均屬強制性交之階段行為，是此部分強制猥褻應為強制性交之行為所吸收，不另論罪。
三、原審以被告之罪證明確，適用刑法第221條第1項規定，並審酌被告為滿足己身性慾，竟對Ａ女為前揭強制性交犯行，對Ａ女之性自主決定權及人格尊嚴戕害甚鉅，造成其心中所生之性侵陰影恐終身難以抹滅；且被告犯後仍否認犯行，尚乏悔意；惟念及被告前無任何刑事犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表可佐，素行尚佳，併兼衡被告年事已高、以及其犯罪動機、目的、手段、智識程度暨其家庭生活經濟狀況等一切情況，量處有期徒刑三年六月。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴認量刑過輕，被告上訴否認犯罪，均無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國108年10月30日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官張紹省法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭巧青中華民國108年10月30日附錄本案本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）
Ⅰ對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
Ⅱ前項之未遂犯罰之。