臺灣高等法院高雄分院97年度上易字第653號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第653號刑事判決

裁判日期：民國97年10月16日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第653號上訴人即被告己○○選任辯護人 陳正達 律師
許惠珠 律師 洪世崇 律師上列上訴人因賭博案件，不服臺灣高雄地方法院97年度審易字第
131號中華民國97年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣97年度偵字第990號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、己○○最近一次因賭博案件，經原審法院判處有期徒刑6月確定，於民國95年9月6日易科罰金執行完畢；詎不知悔改，又基於意圖營利而供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民國96年12月15日起，於每日晚上10時起至翌日凌晨3、4時止，提供位在高雄市○○區○○○街○○○號地下室之場所，以天九牌作為工具而聚集不特定之成年人在該處賭博財物，其方式為參與賭客4人持牌，並輪流做莊，讓其餘賭客為閒家以現金下注，4人各持4張骨牌，由閒家與莊家比天九牌點數大小論輸贏，若押中則莊家賠付與押注金同額之金錢，若未押中則押注金歸莊家所有，己○○則由賭客贏取賭金中每新台幣1萬元抽取300元營利。己○○並以每日薪資1000元之代價，雇用與其有犯意聯絡之乙○○、丙○○在該處負責洗牌及收取抽頭金等工作；又以每日薪資1,000元之代價，雇用與其有犯聯絡之戊○○在該賭場擔任會計工作；又以每日薪資1,000元之代價，雇用與其有犯意聯絡之丁○○、『 許立明 』（真實姓名年籍不詳，另行查辦）在該賭場內外以無線電對講機負責把風過濾賭客及開門等工作，另以每日薪資1,000元代價，雇用與其有犯意聯絡之甲○○以不詳車號之車輛負責接受賭客。嗣於96年（原審及起訴書均誤載為
95年）12月26日晚上11時45分許，適有賭客 黃崑猛 、 張嘉富 、 黃秀華 、 謝青華 、 林秀梅 、 鄭朝田 、 高正偉 、 潘世璋 、 盧宗華 、 黃玉珠 、 邱顯棠 、 呂祐志 、 王總源 、 張聰標 、 林黃梅 、 陳秀珠 、 夏文燦 、 周建榮 、 劉富雲 、 許忠純 、 高文富 、 劉宏洋 、 吳富美 、 林只密 、 林秀太 、 林秀文 、 陳秋月 、 吳宗鴻 、 陳祝平 、 洪俊義 、 趙國龍 、 張鳳秋 、 盧孟涵 、陳 蔡秋梅 、 朱星雨 、 巫慧華 、 黃明經 、 鄭美幸 等38人在上址以上開方式賭博財物時，為警當場查獲，並扣得如附表所示之賭具天九骨牌1副、骰子108顆、號碼牌1包、無線電對講機2支、籌碼15捆（面額共75萬元，每捆5萬）、抽頭金2萬2000元。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5第1、
2項分別定有明文，而上開規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人即賭客黃崑猛等人於警詢中之陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟被告於本院審理中未就渠等證據能力聲明異議，而本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，亦查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定具有證據能力，合先敘明。
二、上揭事實，業據上訴人即被告己○○於原審審理中坦承不諱，核與參與賭博之賭客黃崑猛、張嘉富、黃秀華、謝青華、林秀梅、鄭朝田、高正偉、潘世璋、盧宗華、黃玉珠、邱顯棠、呂祐志、王總源、張聰標、林黃梅、陳秀珠、夏文燦、周建榮、劉富雲、許忠純、高文富、劉宏洋、吳富美、林只密、林秀太、林秀文、陳秋月、吳宗鴻、陳祝平、洪俊義、趙國龍、張鳳秋、盧孟涵、陳蔡秋梅、朱星雨、巫慧華、黃明經、鄭美幸等人於警詢中陳述情節相符，並有賭具天九骨牌1副、骰子108顆、號碼牌1包、無線電對講機2支、籌碼15捆（面額共75萬元，每捆5萬）、抽頭金2萬2000元及現場照片36張附卷可稽，是其自白與事實相符，犯行足堪認定。
三、核被告己○○所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭場罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。被告己○○與其餘被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○等人及不詳姓名年籍之成年人『許立明』間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。又立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年臺上字第1079號判決要旨參照）。本件被告己○○與其餘被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○等人及不詳姓名年籍之成年人『許立明』等人自96年12月15日起至同年月26日經警查獲止，共同經營賭場，聚集不特定之人賭博，並藉此抽頭牟利，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，依社會通念，即應屬前揭學理上所稱具有營業性之重複特質之「集合犯」，應認僅成立一罪。被告己○○等人所犯圖利供給賭場、圖利聚眾賭博罪間，係基於一意圖營利聚眾賭博之犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。公訴人認應論以圖利供給賭博場所罪，尚有未洽。又被告己○○前因賭博案件，經法院判處有期徒刑6月確定，於95年9月
6日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，各係累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審認被告己○○罪證明確，因而適用刑法第28條、第268條第1項、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第3款、第3項前段，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告己○○有犯罪前科，素行不佳，竟不知悔悟，為謀私利而提供賭博場所聚眾賭博，助長投機風氣，其聚集之賭客高達38人，規模甚大，更係主犯，實不宜輕縱，惟念其犯後坦認犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑10月。另敘明扣案如附表所示之天九骨牌1副、骰子108顆、號碼牌1包、無線電對講機2支、籌碼15捆（面額共75萬元）各係被告己○○所有供犯罪所用之物；抽頭金2萬2000元亦係共同被告己○○所有因犯罪所得之物，各應依刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段規定宣告沒收。至公訴人認上開器具係在賭檯之財物應依同法第266條第2項宣告沒收，惟本件被告己○○等人係單純抽頭營利，並未有與賭客對賭之行為，所為尚與刑法第266條第1項普通賭博罪要件有間，自無依同條第2項規定沒收之餘地。核其認事用法，並無不當，量刑亦屬允當。被告己○○上訴意旨，指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。
五、被告己○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，得不待其陳述逕行判決。
六、其餘被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○等5人上訴本院後，業經撤回確定在案，爰不再贅述。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國97年10月16日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官李嘉興法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年10月16日
書記官林佳蓉附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表┌───────────────────┐│應沒收物品│├───────────────────┤│賭具天九骨牌1副│├───────────────────┤│骰子108顆│├───────────────────┤│號碼牌1包│├───────────────────┤│籌碼15捆（每捆面額5萬元，共75萬元）│├───────────────────┤│抽頭金2萬2000元│├───────────────────┤│無線電對講機2支│└───────────────────┘