裁判字號：臺灣高等法院92年勞上易字第45號民事判決
裁判日期：民國92年09月09日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣高等法院民事判決九十二年度勞上易字第四五號
上訴人 林正德 被上訴人金石保全股份有限公司法定代理人 姜鴻武 被上訴人金禾公寓大廈管理維護
股份有限公司法定代理人 韓步翊 共同 黃世瑋 律師訴訟代理人 王泓鑫 律師右當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國九十二年三月二十五日臺灣臺北地方法院九十一年度勞訴字第一二七號第一審判決提起上訴，本件於九十二年八月二十六日言詞辯論終結，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人金石保全股份有限公司（下稱金石公司）應給付上訴人新
臺幣（下同）三十一萬二千三百七十九元；被上訴人金禾公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱金禾公司）應給付上訴人三十萬元；及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠金石公司為保全業者，金禾公司為公寓大廈管理維護業者，二者業務有別。依公
寓大廈管理條例之規定，金石公司不得承攬機電維護之業務，金石公司遂將上訴人之勞務請求權轉讓與金禾公司，以順利完成金禾公司與城品社區間之承攬機電業務。訴外人城品社區管理委員會既無測試機電設備之專業人員，竟擅自為之，被上訴人又不予制止，是發電機之損害，非上訴人維護疏失所致，實為被上訴人與城品社區之過失。縱認上訴人亦有過失，惟上訴人所為並未違反台北市政府所頒布之解釋何謂違反勞動契約或工作規則之「九大條文」之定則，且該發電機損害之真正原因是否確為「無油無水」所致，尚有疑問。再者，城品社區之所以同時向金石、金禾公司求償係作為日後向上訴人求償或處以調職、懲戒之依據，該三方之通謀虛偽意思表示應屬無效。另上訴人既係金禾公司之員工，金石公司之 閻秋蘋 自無權對上訴人為懲處之決定。
㈡金石公司為上訴人代繳證照培訓費七千元之動機係為金禾公司節省證照費用，且
值得可議者係，金石公司竟未告知上訴人已考取一事，又於未經上訴人同意，即將該證照提供予金禾公司使用，有違誠信原則，且金禾公司與上訴人間無勞動契約關係，依法自不得使用上訴人之證照，其擅自使用，自屬侵害上訴人之權利，而被上訴人亦因此獲利五十二萬元。上訴人既未得適當報酬，又因發電機損害事件受牽累，綜上，上訴人之勞工權利受有損害，依台北市政府社會局計算低收入戶之標準，每人每月一萬三千元為據，是從民國八十九年三月六日至九十一年一月二十八日，上訴人計受有損害二十八萬六千元，另於九十一年一月二十九日至同年四月二十四日，因金禾公司未即時歸還上訴人證照，致上訴人求職受有影響，其損害為一萬四千元，共計三十萬元。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提（九一）城品字第一五號城品社區管理委員會函、公寓大廈管理服務人員管理辦法、勞工保險局九十一年三月二十七日保承行字第○九一一○○七四四一○號函、台北市北投區公所北投區社字第○九一三一一○五五○○號函、台北市北投區低收入戶申請須知、內政部九十一年二月七日內授營建管字第○九一○○八一六三七號函、內政部營建署九十一年十月十八日贏署建管字第○九一○○六五二三六號函等為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：金禾公司係因保全業不得兼營大廈管理維護業務而據以設立，實金石公司與金禾公司為關係企業，公司登記事項僅為行政手續之所需，自無勞務移轉之問題，上訴人仍然是於金石公司服務。況被上訴人調整上訴人職務、薪資無何違反勞動契約、法令之處，且上訴人工作環境、薪資亦未有任變動，無損害其權益之虞，上訴人片面終止契約，依法自不得請求資遣費，又依行政院勞工委員會（七九）台勞動二字第二一七七六號函釋及勞動基準法第二十九條之要件，上訴人亦不得請求八十七年至九十年之不休假獎金及九十年度之年終獎金。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提金石保全股份有限公司（九一）金人字第○○一五號函、金石保全公司主管暨員工請假簿、台北市政府勞資爭議調解記錄、閻秋蘋名片、閻秋蘋勞保投保資料等為證。
理由
一、本件上訴人起訴主張：伊領有甲種電匠執照，自八十五年十二月三十日起任職於金石公司，擔任機電維護人員。乃金石公司於九十一年一月二十二日竟突以「不適任原職」為由，將伊由工程部機電員轉調為管理部專員，月薪則由四萬四千元降為約二萬六千元。伊遂於同年月二十四日，以金石公司將伊撤換職務，已違反勞動基準法第十四條第一項第六款規定為由，通知金石公司終止雙方勞動契約，為此請求金石公司依法給付資遣費、九十年度未休假加班費及年終獎金共三十一萬二千三百七十九元及法定遲延利息。又本件縱認金石公司得不經預告終止勞動契約，而改以行使懲誡調職，亦已逾勞基法第十二條第二項之三十日除斥期間，其調職為不合法。另伊從未任職於金禾公司，詎金禾公司未經伊同意，自八十九年三月六日起任意將伊列入技術服務人員名單中，並使用伊取得之公寓大廈管理服務人員認可證（下稱認可證），藉以成立大廈管理維護公司，致損害伊之權益，爰依民法第一百八十四條第一項前段、第二項，第一百九十五條第一項規定，併請求金禾公司賠償伊三十萬元及法定遲延利息等語。
二、被上訴人則以：上訴人擔任金石公司之機電維護人員，負責城品社區之機電維護保養，本應定期前往該社區詳實進行機電維護保養，詎於九十年納莉颱風前夕，城品社區管理委員會啟動緊急發電機待命，卻因發電機內無水無油，致發電機損壞而無法運轉，維修金額達五十餘萬元，被上訴人遂賠償二十五萬元，並因客戶終止委託機電維護契約，致損失每月近一萬五千元之機電維護費收益。乃上訴人負責該社區之機電維護保養，竟未確實做好機電保養工作，所犯嚴重違反職務執行義務，金石公司本得逕依勞動基準法第十一條第五款、第十二條第一項第四款規定，不經預告終止勞動契約，惟為顧及上訴人生計及勞僱情誼，改選擇較優於勞動基準法規定之暫時調職處分，至金禾公司內勤服務，而由其勞務提供內容與比例以觀，並無降薪可言，是上訴人請求給付資遣費並無依據。又上訴人接受被上訴人出資前往參加管理服務人員之受訓，且經上訴人同意而使用其認可証，自未侵害上訴人權利，再者金禾公司與金石公司乃關係企業，雖於招標業務部分做調配，但上訴人年資乃合併計算，對其亦無任何損害，上訴人依侵權行為法律關係為請求亦無理由等語，資為抗辯。
三、查上訴人主張其領有甲種電匠執照，自八十五年十二月三十日起任職於金石公司，擔任機電維護人員，金石公司於九十一年一月二十二日以「不適任原職」為由，將伊由工程部機電員轉調為管理部專員，月薪則由四萬四千元降為約二萬六千元。伊於同年月二十四日以金石公司違反勞動基準法第十四條第一項第六款規定為由，終止雙方勞動契約，而金禾公司自八十九年三月六日起將其列入技術服務人員名單中，並使用其認可證，藉以成立大廈管理維護公司等情，業據其提出證明書、薪資匯入資料、金石公司九十一年一月二十二日（九一）金人字第一五號函、九十一年一月二十四日台北東門郵局第九八號存證信函、認可證（見原審卷第九至十七頁、第三一頁）等為證，復為被上訴人所不爭執，堪認其此部分主張為真正。又上訴人復主張金石公司係違法將其調職，應給付其資遣費，而金禾公司未經其同意即使用其認可證並將其列入員工名單內，應負侵權行為損害賠償責任等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本院所應審究者，核為：金石公司於九十一年一月二十二日對上訴人所為之調職是否合法？上訴人得否據以終止勞動契約？金禾公司是否有權使用上訴人之認可證？上訴人請求金石公司給付資遣費、不休假工資、年終獎金及請求金禾公司給付損害賠償等是否有據？
四、就上訴人請求金石公司給付部分，經查：㈠按勞工如有違反勞動契約或工作規則，情節重大，雇主得不經預告終止契約，並
經應自知悉其情形之日起，三十日內為之，勞基法第十二條第一項第四款、第二項定有明文。
㈡查上訴人任職金石公司，擔任機電維護人員，工作內容包含「定時至各現場或派
駐特定現場，執行機電維修勤務；假日或下班時間設備遇有故障，隨時抵現場檢修」，有上訴人出具之服務自願書附卷可憑（見原審卷第四九至五十頁），其工作之範圍包括誠品社區等情，亦為其所不爭執。而依金石公司與城品社區委託契約書內容以觀，其機電設施維護作業部分，以緊急發動機項目為例，每週之工作即包含需啟動試運轉、運轉情況檢查、維修、檢查燃料油儲量是否足夠等等（見原審卷第一六七頁），而城品社區機電維修保養乃上訴人專職負責，固定每週一、四下午需前往保養，亦有機電設備保養日程表在卷可憑（見原審卷第一七二頁）。惟於九十年九月間納莉颱風來襲前夕，城品社區管理委員會欲啟動緊急發電機待命，卻因發電機內無水無油而致發電機損壞無法啟動，經城品社區管理委員會邀集被上訴人派駐之總幹事與社區內經營相關工程之委員與住戶檢視，發現發電機內確實無水無油，顯係上訴人未善盡其機電保養維護之責而造成發電機毀壞，並經誠品社區管理委員會評估修復費用總計五十餘萬元，要求被上訴人賠償二十五萬元，自每月服務費中分月扣抵等情，有城品社區管理委員會九十一年一月
（九一）城品字第０一五號函可稽（見原審卷第四八頁、本院卷第三一頁）。誠品社區並另暫時保留服務費，於九十年十二月及九十一年一月九日始分別匯入經扣除上開二十五萬元及匯費後之服務費，亦有存摺影本二件可稽（見原審卷第一
七三、一七四頁）。城品社區嗣並更換新發電機，亦為上訴人所是認（見原審卷第一三四頁），足認被上訴人辯稱其確因上訴人未善盡職守而受有減少服務費收入之損害，且損害非少，且上訴人上開違反勞動契約之行為，其情節重大等語，堪予採信。
㈢是金石公司原得依勞基法第十二條第一項第四款規定，不經預告終止契約，乃其
以上訴人有不適任原職之事由，改採以懲戒，調整職務及薪資，避免勞工之即面臨失業之窘境，顯對於勞工較為有利，難謂有勞動基準法第十四條第一項第六款所規定「違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞」之情形，是金石公司於九十一年一月二十二日對上訴人所為之調職，於法自無不合。上訴人於同年月二十四日以金石公司之調職違反上開第六款為由，據以終止兩造間勞動契約，即不合法。
㈣上訴人雖主張發電機之損害是否確因無油無水所致，尚有疑問，且城品社區既無
測試機電設備之專業人員，竟擅自為之，被上訴人又不予制止，是發電機之損害，非上訴人維護疏失所致，乃誠品社區向被上訴人求償，係作為日後向上訴人求償或處以調職、懲戒之依據，該三方之通謀虛偽意思表示應屬無效云云。然誠品社區測試上開發電機，時值納莉颱風來襲前夕，若如上訴人所言尚需上訴人到場，顯緩不濟急，亦與設置緊急發動機並需定期保養之初衷不符，且發電機測試當時皆有具相關機電專業背景之住戶、社區管理委員，及總幹事在場，並經詳細檢視過後，方確認為「無水無油」導致損害，上訴人於原審時亦就此從未爭執，其復未能舉證證明誠品社區與被上訴人間有何通謀虛偽意思表示，其主張殊不可採。
㈤至於上訴人另謂其所為並未違反台北市政府所頒布之解釋何謂違反勞動契約或工
作規則之「九大條文」之定則，且金石公司未經事先告知，即以其不適任原職為由，將其調職，違反內政部調職五原則，所為之調職不合法云云。惟按勞工行為是否違反勞動契約或工作規則而情節重大，因勞動契約及工作規則內容及性質之不同，自應視具體個案而定，至台北市政府勞工局所頒布之九大條文，核屬例示性之條文，尚非謂不符合該條文內容者，即非情節重大。又按勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項，勞動基準法施行細則第七條第一款固有明定，惟本件金石公司既係行使懲戒權而將上訴人調職，核非以經營上所必需為原因，自無內政部七十四年九月五日七四台內勞字第三二八四三三號函示之「調動五原則」之適用，上訴人此部分主張，殊難憑採。且本件被上訴人並非不經預告逕為終止與上訴人間之勞動契約，即無勞動基準法第十二條第二項所規定三十日除斥期間之適用，參以本件城品社區係於九十一年一月間發函告知金石公司扣款之事實（見原審卷第四八頁），則被上訴人雖至九十一年一月二十三日始調整上訴人之職務，作為懲戒，亦難認有何遲延或於法不合之情事，上訴人主張自非可取。㈥本件上訴人之終止勞動契約既不合法，且有可歸責之原因，其請求金石公司給付
資遣費，即屬無據。又按勞動基準法施行細則第二十四條第三款固規定：「本法第三十八條之特別休假，依左列規定：「…三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休而未休之日數，雇主應發給工資。」，然上訴人除未就其主張有應休而未休之休假為舉證外，復參酌行政院勞工委員會七十九年十二月二十七日（七九）台勞動二字第二一七七六號函釋：「勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資。」之內容，該勞動契約既係上訴人自行終止，且非可歸責於雇主，則上訴人請求特別休假不休假獎金，為無理由。再者，依勞動基準法第二十九條之規定：「事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給予獎金或分配紅利」，年終獎金之給予須以勞工於該營業年度工作並無過失為要件，惟上訴人於九十年度確有因上開怠忽職守之行為而致被上訴人受有重大損失之情事，其請求領取該年度年終獎金，亦屬無據。
五、就上訴人請求金禾公司賠償部分，經查：㈠上訴人固主張其從未任職於金禾公司，詎金禾公司竟未經其同意，自八十九年三
月六日起將其列入技術服務人員名單中，並使用其認可證而得以成立大廈管理維護公司，損害其權益云云。惟查上訴人係受金石公司之請，接受訓練以取得公寓大廈技術服務人員設備安全證照，受訓報名費七千元，上訴人則未繳交任何費用等情，為上訴人所不否認。雖當時金禾公司尚未設立，然取得證照係由於本身需要，或公司需要幹部配合而需要證照乙節，業據證人 郭彥文 到場陳稱在卷可參（見原審卷第一０六頁），堪認被上訴人辯稱係金石公司為欲申請公寓大廈營業項目，始徵求員工同意後，出資供上訴人及郭彥文等人參與受訓，並於上訴人等受訓後取得相關證照後，另行申請設立金禾公司等語屬實。足徵金石公司確已經過上訴人及郭彥文等人之同意，始提出其認可證照供金石公司使用，於八十九年三月六日起將其列入技術服務人員名單中，並使用其認可證而申請設立金禾大廈管理維護公司，否則金石公司即毋庸請上訴人受訓，並代其出具報名費，是上訴人嗣後否認有經其同意云云，自非可取。
㈡查金石公司雖使用上訴人之認可證據以申請設立金禾公司，惟金石公司與金禾公
司之公司所在地地址相同、負責人亦各互為彼此之副董事長或監察人，其董事亦多有重疊，有該二公司變更登記事項卡附卷可佐（見原審卷第六十、六一頁），參以公寓大廈管理維護公司，係指置有公寓大廈事務管理及技術服務人員，經營公寓大廈管理維護專業事務之公司，有公寓大廈管理服務人管理辦法可憑（見本院卷第三二至三五頁），顯見被上訴人辯稱金禾公司之成立乃為係因保全業不得兼營大廈管理維護業務，始另據以設立等語屬實。是該二公司間實為關係企業，足認金石公司有權使用上訴人之認可證以成立金禾公司，而金禾公司使用該認可證，亦難認有違上訴人當初同意之本旨。況上訴人之工作地點、性質均未改變，薪資復均由金石公司發給，有扣繳憑單附卷足憑（見原審卷第二七至三十頁），自不生上訴人所指之勞務移轉問題。且公司業務登記核屬行政管理事項，尚不足憑此即認上訴人與金禾公司間存有僱傭關係，其主張亦無可採。
㈢上訴人復謂被上訴人有關上訴人職務異動之內部簽呈（見原審卷第五一至五二頁
），其決定人閻秋蘋非金石公司主管，是其並無決定上訴人職務調動之權，惟查金石公司與金禾公司為關係企業，董事、監察人多有重複，已如前述，二者在管理制度上有所重疊，即非少見。依閻秋蘋之名片所示（見本院卷第一五０頁），其亦為金石公司副總經理，被上訴人其亦有決定上訴人職務調動之權等語，即堪予採信，上訴人此部分之主張，尚難憑採。
㈣上訴人另主張金石公司係為金禾公司減少證照費用支出，謀取不法利益之目的，
而代其支付受訓報名費，惟無法舉證以實其說，要難採信。從而，被上訴人既經上訴人同意使用上訴人之認可證，上訴人復無法舉證被上訴人有何侵害其權利，造成權利受到損害情事，其請求金禾公司賠償其損害二十八萬六千元云云，為無理由。至於被上訴人雖不否認其至九十年四月間始返還上訴人認可證，惟上訴人亦未能舉證證明其有何因證照未返還而受有其所述之損害計一萬四千元，其請求金禾公司賠償，亦無理由。至於被上訴人為其辦理加退保時間有無落差，核屬日後得否請求老年給付賠償之問題，尚非本件所得審究，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人既有違反勞動契約或工作規則，且情節重大，金石公司本得逕依勞動基準法第十二條第一項第四款規定，不經預告即終止兩造間勞動契約，惟其改以上訴人有不適任原職之事由，採以懲戒調職，避免勞工隨即面臨失業之窘境，顯對於勞工即上訴人較為有利，是金石公司於九十一年一月二十二日對上訴人發布調職命令，於法並無不合，業如前述。從而，上訴人於九十一年一月二十四日以台北東門郵局第九八號存證信函，通知金石公司終止勞動契約，即非合法。其進而請求金石公司依勞動基準法第十四條第一項第六款、第十七條規定，給付資遣費、九十年度未休假加班費及年終獎金共三十一萬二千三百七十九元及法定遲延利息部分，洵屬無據，不應准許。而金禾公司為有權使用上訴人之認可證，亦如前述，金禾公司對上訴人自無何侵權行為可言，是上訴人主張依侵權行為法律關係，請求金禾公司賠償其三十萬元及法定遲延利息云云，亦無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與未援用之證據，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年九月九日
勞工法庭
審判長法官蔡烱燉
法官楊絮雲法官黃莉雲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年九月十日
書記官秦仲芳