裁判字號：臺灣高等法院91年上更(二)字第292號民事判決
裁判日期：民國92年09月09日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院民事判決九十一年度上更㈡字第二九二號
上訴人貿比企業有限公司法定代理人 蔡清春 訴訟代理人楊正華律師被上訴人 林榮基 訴訟代理人 賴玉梅 律師
黃紀錄 律師 陳文彬 律師右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國八十七年八月二十五日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第二０五三號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於九十二年八月二十六日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利上訴人之部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠上訴人非因自身利益而代理大陸莆田合偉公司（下稱大陸合偉公司）與富德工
業股份有限公司（下稱富德公司）交易依貿易法之規定可知大陸合偉公司及被上訴人均無法自行由台灣經常性購貨運向富德公司訂購貨品僅收取百分之三之手續費，且需支付聯絡、驗貨、船運、報關和項費用，所剩無幾，自無可能係為上訴人自己之利益而代理大陸合偉公司並為其代墊新台幣（下同）一千七百七十三萬餘元之貨款，更無可能係為自己之利益而為之可能，而係因上訴人係香港合偉推廣公司（下稱香港合偉公司）之股東即大陸合偉公司之間接股東，故願為自己之事業盡一份心力。
㈡被上訴人提供系爭抵押係為維持大陸合偉公司之營運，且斯時亦達成若系爭抵
押品遭債權人執行時不求償之合意
１、被上訴人係為維持大陸合偉公司之營運，所以提出抵押由於上訴人及 劉信益 均已無力為大陸合偉公司代墊款項，而富德公司表示如欲繼續進貨需提供相當之擔保後才出貨，故由被上訴人提供擔保品，委請上訴人繼續向富德公司買貨，以維持大陸合偉公司之營運。被上訴人於提出擔保品時即有大陸合偉公司將無力償還之認知，故斯時兩造即有若系爭抵押物被富德公司執行時，將不對上訴人求償之默示合意，此業經證人劉信益於原審及本院發回前證述在卷。
２、上訴人於被上訴人提供不動產擔保後，確有為大陸合偉公司購貨之事實上訴人於民國（下同）八十二年七月二十三日、八十二年十月十五日依大陸合偉公司董事長劉信益及總經理即被上訴人訂購指示函，向富德公司代理商佑辰實業股份有限公司（下稱佑辰公司）訂購產品；至於上訴人在系爭抵押權設定後，陸續代大陸合偉公司向富德公司購貨轉口大陸之相關文件，因上訴人辦公室搬遷業已佚失。
３、被上訴人無求償權民法第七百四十九條規定被上訴人有向上訴人求償之權，但若兩造間並無內部求償權成立之合意，自無代位權之行使之餘地，雖被上訴人辯稱抵押權設定契約書中未載明有不求償之文句，然若有不求償之文句即為明示之意思表示而非默示之意思表示，況被上訴人亦得依委任之法理向大陸合偉公司要求給付墊款，並不致損害被上訴人之債權。
４、被上訴人不可能不知大陸合偉公司之財務狀況又被上訴人稱其斯時雖任職於大陸合偉公司，但對大陸合偉公司之財務狀況及如何進口等事均不清楚，顯與一般社會常態及既存之事實相悖，其主張自不可採。
㈢證人 謝禮全 之證言顯不可採
１、謝禮全稱被上訴人係為幫助上訴人展延大陸合偉公司積欠富德公司票款清償期，但若如謝禮全之證言則被上訴人所應係設定一般抵押權約三百餘萬元而非最高限額抵押權一千萬元，謝禮全之證言顯屬不實。況謝禮全亦證述設定抵押權時其並不在場，自不得認其證言有利於被上訴人。
２、謝禮全稱從未與大陸合偉聯絡，亦不知 曉合偉 在大陸行銷ＰＵ皮，然待上訴人代理人提示謝禮全自承為其簽署之函件內容，顯示謝禮全與大陸合偉討論ＰＵ皮於大陸市場行銷及買賣之有關問題，顯見謝禮全之證言不實。
三、證據：除援用歷審所提立證方法外，另補提訂購單暨出貨單、抵押權設定契約書、謝禮全八十一年十一月二十七日函、被上訴人八十一年十一月三十日覆謝禮函、香港合偉公司 蔡青春 股權轉讓決議、對帳通知單、上訴人與合偉往來帳乙份、上訴人繼續採購文件乙份(以上皆為影本）為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠貿易法所規定之進出口人並不以公司為限
依貿易法第十條規定可知，個人亦得辦理進出口，則上訴人所稱當時被上訴人因不具進出口廠商資格身分，才委由上訴人向富德公司購貨轉口大陸合偉公司云云，不但與事實不符，亦與本件無涉。
㈡被上訴人係為上訴人積欠富德公司款項延票提供擔保，非為大陸合偉公司提供
購貨擔保
１、被上訴人無為大陸合偉公司墊款之義務大陸合偉公司及香港公司均係有限公司，兩造均係香港合偉公司之有限責任股東，無以個人名義為公司擔保之必要。
２、被上訴人無為上訴人之利益提出擔保之可能被上訴人雖任大陸合偉公司總經理，然所負責者係大陸合偉公司與大陸廠商之業務，就合偉公司之財務狀況及進貨情形均不甚了解。雖上訴人主張每筆交易均抽取百分之三之手續費，幾無任何利潤云云，但被上訴人否認上訴人每筆交易僅收取百分之三之手續費並需負擔所有稅賦之事，而上訴人無利潤之主張亦為被上訴人所否認，上訴人自應就其主張詳為舉證，而非空言主張及以自行製作之文書為證。
３、若被上訴人欲為大陸合偉公司後續購貨擔保，何不使用自己名義購貨貿易法並未規定個人不得為進出口之行為，若被上訴人確有為大陸合偉擔保購貨之意，則被上訴人何以不援用上訴人之模式，由被上訴人向富德公司進貨並抽取百分之三之利益，反將不動產設定抵押權為上訴人擔保，顯見被上訴人絕非為大陸合偉公司之購貨提供擔保無誤。
４、謝禮全之證言可證被上訴人係為上訴人之債務延票之事實謝禮全於九十二年三月十二日庭訊時表示被上訴人提供擔保係為上訴人積欠富德公司的支票要求延票所致，非如上訴人所主張係為擔保大陸合偉公司繼續購貨之擔保。上訴人雖否認謝禮全證言之真正，但未能提出任何證人證言顯不可採之證據，上訴人空言否認自不足採。
㈢被上訴人從無系爭擔保物若遭求償時不向上訴人代位求償之意思表示
被上訴人既係為上訴人擔保之意思提供其所有之不動產設定抵押權，而被上訴人又無另對上訴人負有其他債務，故被上訴人自不可能有默示同意若系爭不動產遭債權人求償後不向上訴人求償之意思。上訴人主張被上訴人有默示不求償之意思表示既經被上訴人否認，則上訴人自應就該主張負舉證之責。
㈣上訴人並未於系爭抵押權設定後繼續代大陸合偉公司向富德公司購貨
１、上訴人所提出者均係其向佑辰公司購貨之訂購單據縱被上訴人確係為大陸合偉公司向富德公司購貨之擔保，然遍觀上訴人所提出之訂購單據，均未於被上訴人提供擔保後另向富德訂購之證明，上訴人僅提出其向佑辰公司訂購之單據，但其與佑辰公司之買賣與本件無關，若如上訴人所稱係為使佑辰公司抽取佣金而將出賣人由富德公司改列為佑辰公司，然市場上交易習慣均係將得抽取佣金之人列為見證人而非改列為出賣人，顯見上訴人向佑辰公司購貨與本件無涉，故縱被上訴人確係為大陸合偉公司購貨提供擔保，本次系爭不動產遭富德公司拍賣求償之情，亦非被上訴人原始保證並答應不予求償之範圍。
２、上訴人自承其確未於設定抵押權後代大陸合偉公司訂購貨品上訴人於起訴時稱其被富德公司追償之款項係於八十一年十月二十日及八十一年十月二十七日以訂單號碼92062-H-1及92064-H分別向富德公司訂購貨品，該等貨款分別於八十一年十二月十五日及八十二年二月二日屆期，而該二筆貨款係上訴人提出不動產供擔保前之債務，並非如上訴人所言係被上訴人供擔保後，為大陸合偉公司購貨，並有默示不求償意思之部分。
３、劉信益之證詞亦足證被上訴人無不求償之意思證人劉信益於原審到庭證述時稱「（林榮基有無表示抵押物抵押出去，沒有要回來的意思呢？）當時沒談這件事，因為林榮基未曾替大陸合偉公司提供擔保過。」顯見上訴人認被上訴人有默示同意不求償之意思之最主要證人劉信益，亦僅稱未談過求償的問題，而非證述被上訴人確有不求償之意思。
三、證據：除援用歷審所提立證方法外，補提大陸合偉公司董事會議影本乙份為證。理由
一、被上訴人起訴主張：伊提供所有坐落台北縣○○鎮○○段○○○號土地，及其上建物門牌號碼台北縣○○鎮○○路○段○○○巷○弄○號四樓房屋（下稱系爭房地），設定最高限額一千萬元之抵押權予富德公司，以擔保上訴人對富德公司之貨款債務。因上訴人積欠富德公司貨款本息共三百七十九萬三千零九十二元，經富德公司聲請法院強制執行，仍有三百七十八萬七千零六元未獲清償。富德公司乃聲請拍賣系爭房地，伊遂與富德公司和解，代為清償二百萬元等情，爰依民法第七百四十九條、第八百七十九條、第一百七十九條之規定，求為命上訴人如數給付，並加付法定遲延利息之判決（原審判決上訴人應給付被上訴人二百萬元及法定遲延利息，超過二百萬元部分之請求，經第一審為被上訴人敗訴之判決，未據被上訴人聲明不服，已告確定）。
二、上訴人則以：兩造及訴外人劉信益均係大陸合偉公司之股東，伊受大陸合偉公司之託向富德公司購買產品，被上訴人提供擔保時即有默示不為求償之意思，況且系爭債務亦不在本件抵押權擔保之範圍等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張其為擔保上訴人對富德公司之貨款債務，提供其所有系爭不動產，六萬三千八百二十五元之貨款債務，連同利息共三百七十九萬三千零九十二元未清償，富德公司乃向台灣板橋地方法院聲請拍賣系爭抵押物求償，被上訴人於富德公司向法院聲請拍賣抵押物之強制執行程序進行中與富德公司成立和解，由其代上訴人清償二百萬元後，富德公司同意塗銷抵押權，並撤回強制執行之聲請等情，業據第一審法院向台灣板橋地方法院調閱八十五年度執字第七一五八號清償債務強制執行事件卷宗，核閱屬實，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、按民法第八百七十九條規定「為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，依關於保證之規定，對於債務人，有求償權。」同法第七百四十九條規定「保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。」經查系爭最高限額抵押權於民國八十二年四月十日設定登記，擔保債權金額為一千萬元，存續期間為不定期，而被上訴人代為清償之貨款係發生於000年0月00日及二十七日，清償期為八十一年十二月十五日及八十二年二月二日，為兩造所不爭，則上開貨款債務係訂約前所發生，自為該最高限額抵押權效力所及，上訴人抗辯系爭債務不在本件抵押權擔保之範圍云云，自無可取。又上開貨款係上訴人以自己之名義向富德公司購買產品所積欠，而由被上訴人提供系爭房地為擔保等情，為上訴人所不爭，則被上訴人於富德公司因上訴人積欠其貨款而行使抵押權，由被上訴人代為清償該債務，依前開法律規定，被上訴人自得向上訴人求償。雖上訴人以兩造及訴外人劉信益均係大陸合偉公司之股東，被上訴人提供擔保時有默示不為求償之意思等語置辯。惟查本件大陸合偉公司為香港合偉推廣有限公司（下稱香港合偉公司）之獨資設立，兩造則為香港合偉公司之股東，兩造並非大陸合偉公司之直接投資股東，對大陸合偉公司自無股東之權利義務可言，上訴人為大陸合偉公司墊款向富德公司購買產品，係受大陸合偉公司之委託，自應直接向大陸合偉公司求償，而被上訴人為香港合偉公司之股東之一，僅對香港合偉公司負出資之義務，被上訴人雖為大陸合偉公司之總經理，亦無為大陸合偉公司清償貨款之義務，自無上訴人所謂「本件形式上是清償上訴人之債務，實際上係清償自己之債務」之情形，則被上訴人自得對上訴人行使求償權，此由本件最高限額抵押權設定時，載明「本件抵押權設定登記義務人林榮基提供予貿比企業（股份）有限公司購買產品之貨款擔保之用，雙方均無異議，依約履行。」，訂立契約人欄之「債務人」為「貿比企業有限公司」，被上訴人僅記載為「義務人即擔保物提供人」，果如上訴人之抗辯，系爭抵押物若被拍賣，兩造有不求償之默示，則其抵押權設定時，自應記載被上訴人為「債務人即擔保物提供人」，又何必記載「債務人：貿比企業有限公司」，足見兩造於抵押權設定時，難謂有不求償之默示，上訴人又未能舉證證明被上訴人有特別情事可認為其提供擔保時，即有默示不為求償之意思，其抗辯即不可採。
五、至於上訴人主張：被上訴人個人未在台灣代購系爭貨品再轉口大陸合偉公司，係格於法令限制，且實際亦不便在台負責購貨有關事宜。蓋依八十一年、八十二年間法令，即出進口廠商登記管理辦法規定，凡貨物出口，應先向經濟部國際貿易局辦理出口廠商登記。而登記資格，以公司行號具營利事業登記證，且資本額為五百萬元以上。被上訴人在台並未設立公司行號，是其個人依法根本不能出口貨物，且其人在大陸負責大陸合偉公司營運，實際亦無暇在台處理購貨轉口事宜。職是，不得徒以被上訴人提供抵押品或未自行購貨再轉口大陸合偉公司，即遽予推論被上訴人無為大陸合偉公司墊付貨款之意思，進而認兩造間無不求償之默示等語。惟查上訴人主張之貿易法第十條規定：「非以輸出入為常業之法人、團體或『個人』，得依經濟部國際貿易局規定辦理特定貨品之輸出入。」故即使並無進出口廠商資格，個人並非不得辦理貨品之輸出入，可見上訴人稱被上訴人因不具進出口廠商資格而委由上訴人向富德公司購貨云云，與事實不符，其說詞不足採。
六、雖上訴人舉證人劉信益於第一審證稱：「我證明大陸合偉公司委託貿比公司向富德公司買貨，八十一年九月合偉公司即陸續委託貿比公司訂貨，一直到八十二年十二月止，均委由貿比公司訂貨。貿比公司在這段期間代合偉公司墊付貨款一千多萬元，我也代墊不少貨款，故富德公司要求貿比公司提供抵押，我因也沒能力代墊，所以林榮基為了合偉公司，遂提供抵押品，保證貿比公司所欠富德公司的貨款。貿比公司不是買貨後才又轉賣給合偉公司。合偉公司與富德公司先談好了以後，再由貿比公司以貿比公司名義向富德公司訂貨。原告為了合偉公司的營運，所以提供擔保」等語（見第一審卷第九八頁反面、第九九頁正反面）；於本院前審證稱：「八十二年開始，富德公司向貿比公司表示，若要買貨需提供擔保物，因為有部分貨款未兌現。貿比公司表示已代合偉公司墊付一千多萬元，沒有能力提供擔保，也沒有能力墊款。我在台灣之公司也代合偉公司墊了七十幾萬元，故合偉公司若想繼續經營必需提供擔保物。我與林榮基商量，由林榮基提供擔保品請貿比公司再向富德公司買貨」等語（見本院八十七年度上字第一四七０號卷第四一頁）。上訴人據此主張：被上訴人之所以提供系爭抵押品，係為利其所經營之大陸合偉公司之營運，且被上訴人在提供抵押品之初，顯已預見若大陸合偉公司日後銷售不順而無力償付富德公司貨款，致其抵押品被拍賣取償，或為免拍賣，而由被上訴人代為清償貨款時，被上訴人不得再向上訴人請求償還云云。然查證人劉信益於本院前審作證時，當問到「林榮基有無表示抵押物抵押出去沒有要回來的意思？」其回答：「當時沒談這件事，因為林榮基未曾替大陸公司提供擔保過。」(本院前審卷四十一頁反面、四十二頁），顯見兩造間就系爭債務不僅是未明示不得求償，而且是兩造間根本沒有意識到法律有關求償之問題，由此言之，兩造何可能有默示不求償之意思？況且本件依上訴人之主張，被上訴人之所以會提供抵押物，是為了上訴人替大陸合偉公司繼續向富德公司訂貨之故，顯見如果被上訴人確實有默示不求償之意思，亦限於上訴人替大陸合偉公司繼續向富德公司訂貨，始合於當時兩造之真意，惟富德公司行使本件抵押權之債權係日及八十一年十月二十七以訂單號碼九二○六二Ｈ一及九二○六四Ｈ向富德公司訂購貨品之款項，此經上訴人於原審答辯二狀(原審卷第六十四頁反面）所自承，可見富德公司並非就上訴人繼續替大陸合偉公司訂貨之債權行使抵押權，自無上訴人所主張默示不求償之適用；上訴人雖主張於設定抵押權之後，其確實有替大陸合偉公司向富德公司訂貨云云，並提出上更(二）證六訂貨單據(本院卷一二八頁至一三九頁）為證，惟該證據是上訴人向佑辰公司訂貨，或上訴人出貨給OrientalGalaxyLtd，而非上訴人向富德公司訂貨，自不足作為其確實向富德公司訂貨之證明，其說自不足採。再者，本件不論是上訴人或證人劉信益所稱，均是上訴人替大陸合偉公司向富德公司購貨，由上訴人代墊一千餘萬元等情，可見上訴人只是代墊款而已，其本可向大陸合偉公司求償，反之被上訴人提供抵押物，而非代大陸合偉公司負擔債務，也不是在履行其對於上訴人或大陸合偉公司之債務，因此其對債權人清償後，因非替大陸合偉公司代墊款，對大陸合偉公司並無任何權利，如果其提供抵押物之結果，既不可向上訴人求償，也不可向大陸合偉公司求償，顯非被上訴人之本意，則何可認被上訴人有不向上訴人求償默示之同意之意？是上訴人主張被上訴人有默示不求償之意，並不足採。至於上訴人聲請訊問證人即上訴人公司之經理 黃信雅 ，（其待證事項是上訴人之法定代理人蔡清春曾告訴伊上訴人繼續代大陸合偉採購，有被上訴人提供抵押品給富德公司擔保，可供清償），因與本件待證事項（被上訴人提供擔保時，有無默示不為求償之意思)無關，自無訊問之必要，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人有默示不求償乙節，既無法舉證證明，且亦不符合被上訴人僅係提供擔保，並非在履行其對於上訴人或大陸合偉公司之債務，被上訴人亦非大陸合偉公司之股東(只是香港合偉公司之股東），自無形式上清償債務人之債務而實際上是清償自己債務之情，其他亦無何情事足以間接推知被上訴人有默示不求償之意思，則上訴人之主張並不足採。被上訴人提供抵押物為上訴人向富德公司購貨之款項之擔保，於富德公司實行抵押權時與富德公司和解，代為清償二百萬元，依民法第七百四十九條、第八百七十九條、第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項、第二百零三條之規定，請求上訴人給付二百萬元及其法定遲延利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年九月九日
民事第六庭
審判長法官蔡烱燉
法官黃莉雲法官俞慧君正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年九月十日
書記官葉國乾附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。