裁判字號：臺灣高等法院91年重上字第435號民事判決
裁判日期：民國92年09月09日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決九十一年度重上字第四三五號
上訴人德寶營造股份有限公司法定代理人 陳偉明 訴訟代理人 劉子文
徐彥 劉錦龍 律師被上訴人內政部營建署法定代理人 柯鄉黨 訴訟代理人 謝家健 律師複代理人 劉紀翔 律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年八月三十日臺灣台北地方法院九十年度重訴字第二五四０號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於中華民國九十二年八月二十六日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件上訴人於原審係聲明請求被上訴人給付工程款新台幣（下同）二千一百十五萬六千四百八十七元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；其於第二審程序中追加請求依工程費百分之十五點五計算之稅捐、利潤及管理費，經核其追加請求部分並未變更訴訟標的，僅係擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，自應准許。
二、本件上訴人主張：上訴人於民國（下同）八十九年一月十七日與被上訴人訂立工程採購契約（下稱系爭合約），由上訴人承作「嘉義市建國一五六村新建工程」（下稱系爭工程）。於施工期間，鑒於由交通部公路局主辦（下稱公路局），同為上訴人承攬之「西濱快速公路ＷＨ六三標金湖至水井段工程（主體工程）」（下稱西濱公路ＷＨ六三標工程）路堤填築所需土方不足之實際需要，及工程地點所在土源短缺之現實困境，遂將系爭工程開挖地下室剩餘土方其中之十四萬二千二百十六立方公尺運至該工程工地，作為路堤填築材料。嗣系爭工程棄土計畫書於九十年二月十九日審核通過後，被上訴人竟就審定前之施工不予承認，並就此部分拒絕估驗計價付款。依系爭合約第十六條付款辦法約定，上訴人得按期請領完成工程價值之百分之九十，又依上開合約約定，每立方公尺之棄運土方以一百六十三元計價，合計被上訴人應給付此部分工程款二千一百十五萬六千四百八十七元。爰起訴請求被上訴人如數清償並給付自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴及追加請求依工程費用百分之十五點五計算之稅捐、利潤及管理費，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人二千四百零九萬六千八百六十六元，及其中二千零八十六萬三千零八十七元自起訴狀繕本送達翌日起，其中三百二十三萬三千七百七十九元自九十一年十一月二十六日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願以現金或同額之中國信託商業銀行或交通銀行或合作金庫銀行之無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：系爭工程之棄土計畫因可歸責於上訴人之事由致遲至九十年二月十九日始經核定，而上訴人於該棄土計畫核定前，未經被上訴人同意即逕行開挖並運棄剩餘土石方，被上訴人自無給付工程款之義務。又兩造雖於九十年三月二十七日就包括系爭工程款之審核估驗等問題召開施工協調會並達成協議，惟上訴人並不能證明系爭工程土石方確係如數運棄至借土計畫預定地，是被上訴人亦無從估驗付款等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴及追加之訴，則聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
四、上訴人主張其與被上訴人訂立系爭合約，由上訴人承攬系爭工程，並約定每立方公尺之棄運土方以一百六十三元計價，上訴人得按期請領完成工程價值百分之九十工程款，並以工程費百分之十五點五計算稅捐、利潤及管理費之事實，為被上訴人所不爭執（見本院卷第六九、二七七頁），並有系爭合約及標單工程詳細表等件附卷為證（見原審卷第九至四一、四四頁，本院卷第五一至五七頁），堪信為真正。上訴人主張其已依約將系爭工程剩餘土石方計十四萬二千二百十六立方公尺運棄於最後核定棄土地點，惟為被上訴人所否認。經查：
㈠依系爭合約第十八條施工管理（四）關於工地環境清潔與維護第四項約定：「本
工程施工如產生五百立方公尺以上之廢棄物者，除另有規定外，乙方（即上訴人）應在開工前，提出廢棄土棄運計畫，敘明其棄土位置，棄運之路線等相關資料，送甲方（即被上訴人）核備，並據以執行。其改變者亦同，並應隨時接受甲方的檢查」（見原審卷第二十頁）；又系爭工程「投標須知補充規定」第十三條亦規定：「各項工程之廢土處理，承包商應依圖說規定倒置於地方政府指定場所或自覓合法處所並依有關規定辦理」（見原審卷第七八頁）。另內政部於八十九年五月十七日以台八九內營字第八九八三三七三號函頒之「營建剩餘土石方處理方案」規定，公共工程主辦機關應負責自行規劃設置、審查核准、啟用經營土資場或嚴格要求承包商覓妥合法收容處理場所，於工地實際產出剩餘土石方前，取得該合法收容處理場所出具之實際土方收容處理同意文件，並配合建立運送剩餘土石方憑證制度，並於承包廠商請領工程估驗款計價時查核清除機具是否至指定之合法收容處理場所。承包商違規棄置剩餘土石方及廢棄物者，應由工程主辦機關，按合約規定扣帳、停止估驗，亦有上開函文及「營建剩餘土石方處理方案」在卷可稽（見原審卷第一一六、一一七、一四四、一四五頁）。且內政部於上開函文中並要求包括被上訴人在內之相關單位應切實執行該處理方案，而被上訴人於審核上訴人所提出之棄土計畫書時，亦要求系爭工程監造單位即宗邁建築師事務所應依上開「營建剩餘土石方處理方案」嚴加審核，於知會上訴人修正及補足資料後送審，並經上訴人函復表示遵照「營建剩餘土石方處理方案」辦理挖土處理作業等情，亦有被上訴人八十九年九月十八日八九營署南字第六０００六０號函及上訴人八十九年十月九日00-000000-000號函在卷可稽（見原審卷第一四七、二五七頁），是被上訴人主張上訴人依約提出之棄土計畫書應包括合法之棄土位置、棄運路線及棄土場所同意收容處理之證明文件等語，洵屬有據；上訴人主張其依約僅須於開工前提出棄土計畫，敘明棄土位置及棄運路線請被上訴人核備並據以執行即可云云，尚不足採。
㈡查上訴人於八十九年五月十日提出棄土計畫書送審，經系爭工程監造單位宗邁建
築師事務所於同年七月十七日退回修正，嗣上訴人先後於同年八月一日、八月三十日、九月二十五日、十月十三日提出修正棄土計畫書送審，均因未符合「營建剩餘土石方處理方案」規定而經被上訴人退回要求修正並補足資料後重行送審，迄至九十年二月六日公路局西部濱海公路南區工程處東石工務所（下稱東石工務所）函復上訴人就西濱公路ＷＨ六三標工程借土計劃書同意備查後，被上訴人始於九十年二月十九日審定上訴人所提系爭工程棄土計畫書（第五次修正）等情，有上訴人八十九年五月十日00-000000-000號、同年八月三十日00-000000-000號、同年十月十三日00-000000-000函，宗邁建築師事務所八十九年七月十七日0000000號、同年八月九日0000000號、同年八月三十一日0000000號、同年九月二十六日0000000號函，被上訴人八十九年八月二十二日八九營署北工九字第四四六號、同年九月十八日八九營署南字第六０００六０號、同年十月十一日八營署南字第六００三九八號、同年十月十八日八九營署南字第六００四七五號、同年十月二十七日八九營署南字第六０一四五三號函，東石工務所九十年二月六日
（九十）濱南東字第０四０三號函（見原審卷第九八、二五０至二六六頁），及被上訴人九十年二月十九日九十營署南字第六０一二一四號函（附於核備版第一次修正棄土計畫書）可稽。又被上訴人主張上訴人先後送審所提出之棄土計畫書所陳報之棄土地點並不一致，且均未提出該棄土收容場所同意收容處理證明文件之事實，為上訴人所不否認，並有上訴人不爭執其為真正之棄土計畫書在卷可稽（見原審卷第二八一至二八七頁）。且證人 施明輝 （即宗邁建築師事務所負責系爭工程現場監造人員）到庭證稱：「（棄土計畫）我們先負責審查，一共提送五次，我們有簽註意見，營建署（即被上訴人）負責審定」，「最後審定是第五次，其中有一些問題請原告（即上訴人）改，沒有正式公函」，「第五次是正式送件，其中有很多次是我們退還原告改，第五次是營建署通過」，「五次是我們送件的次數。營建署覺得有問題，是退還給我們，我們再轉給原告，營建署退件的公函裡面會有意見」等語（見原審卷第二九五至二九七頁），足徵被上訴人主張系爭工程之棄土計畫書遲至九十年二月十九日始核定，係因可歸責於上訴人之事由所致等語，堪予採信。
㈢依系爭合約第十六條付款辦法（三）約定：「有下列情事之一者，乙方（即上訴
人）申請估驗款估驗完成時，甲方（即被上訴人）得暫停給付前款之估驗款至停止付款原因消除為止。．．．５其他乙方有違約事項且情節重大者」（見原審卷第十六頁）。查被上訴人先後於八十九年九月二十七日、同年十月十六日、同年十月十八日致函上訴人表示於棄土計畫書未經完成審定通過前，不得逕行開挖並運送土石方出場，且宗邁建築師事務所亦自八十九年八月三十日起至同年十二月九日止，先後五十餘次通知上訴人於棄土計畫書未經審定核可前，不得逕行該項作業工程，惟上訴人仍擅自繼續進行該部分工程，其間並經被上訴人要求更換工地負責人及通知自八十九年十月二十七日起暫停估驗等情，此有被上訴人南區工程處八十九年九月二十七日八九營署南字第六００六一九號、同年十月十六日八九營署南字第六０一一九一號、同年十月十八日八九營署南字第六００四八二號、同年十月二十七日八九營署南字第六０一九一一號、同年十一月六日八九營署南字第六０二三六七號、同年十一月六日八九營署南字第六０一七五四號書函，及宗邁建築師事務所工地工務通知單五十五件在卷為憑（見原審卷第八二至八五、八八、九一至九四頁，本院卷第八０至一三四頁），則上訴人於棄土計畫書審定前，屢經被上訴人及監造單位制止而仍擅自進行開挖及運棄土方工程，應認已有違約事項且情節重大，是被上訴人依上開約定自得就此部分工程拒絕估驗付款。
㈣查兩造於棄土計畫書完成審定後，曾於九十年三月二十七日就系爭工程進行施工
協調會並達成結論，其中第五點結論為：「有關本工程在棄土計畫未審定前承商自行運出之剩餘土石方，請承商提出該數量運送憑證及最終合法去處之同意證明相關文件等送監造建築師審核，若經審核確認同意後，送本署南工處核可，據以辦理估驗事宜」（見原審卷第五九頁），是上訴人自得依上開會議結論向被上訴人辦理估驗請款事宜。又查上訴人主張其就系爭工程開挖土方數量迄至八十九年十二月十五日止共十四萬二千二百十六立方公尺之事實，為被上訴人所不爭執（見本院卷第六九頁），並有九十年二月三日經監造單位宗邁建築師事務所簽認之備忘錄及土方開挖數量統計表為證（見原審卷第九九、一００頁），且經證人施明輝到庭證稱該土方開挖數量統計表所示數量係屬正確等語（見原審卷第二九四頁），是上訴人此部分之主張堪信為真正。至於上訴人主張其所開挖上開數量之土石方均運棄至最後核定棄土場所即西濱公路ＷＨ六三標工地之事實，則為被上訴人所否認。經查：
⒈經原審向東石工務所查詢上訴人是否於八十九年間至九十年二月十九日止運送十
四萬二千二百十六萬方之土石方至西濱公路ＷＨ六三標工地，作為路堤填築材料一事，經該所函復：「．．該項工程沿線屬地層下陷嚴重地區，地勢低窪及漁塭養殖密佈，承商在施作前必須先施作施工便道（施工便道在本工程屬假設工程，即填土供車輛機具行駛，未予以計價）。有關八十九年至九十年二月十九日間，承商德寶營造（即上訴人）施工項為施工便道填築及快速公路路邊溝與基樁工程，經查該期間德寶營造確有土方進場，惟該等土方多先做為施工便道之用與堆置。依本工程契約規定，施工項目「填土購運及滾壓」一項，必須在快速公路路基範圍內完成填壓，與檢驗合格後始予於記載與計價。因承商德寶營造在九十年二月十九日前並未申報路基填方與檢驗。故在施工記錄中之「填土購運及滾壓」項目記載為零．．．」，此有該所九十一年二月八日以（九十一）濱南東字第十四號函及半月報表在卷為憑（見原審卷第一八六至二０五頁）。是依上開函文所示，上訴人於上述期間雖有至西濱公路ＷＨ六三標工地棄土，惟尚不足據以認定上訴人所運棄之土石方係來自系爭工程及其運棄之數量。
⒉上訴人主張其係將系爭工程土方開挖運棄之工程發包予訴外人一欣工程行，並約
定棄土場所為西濱公路ＷＨ六三標工地，可證系爭土石方確係運至西濱公路ＷＨ六三標工地等語，並提出其與訴外人一欣工程行所簽訂之工程承攬合約書為證（見原審卷第二一六至二二三頁）。依上開工程承攬合約書固約定訴外人一欣工程行承攬上訴人就系爭工程之土方開挖及土方運輸工程，應將開挖之土方運至西濱公路ＷＨ六三標工地，而訴外人一欣工程行於另案（原法院九十年度訴字第三四九０號）訴請上訴人給付工程款事件中亦主張其從未將系爭工程土石方運至西濱公路ＷＨ六三標以外地區傾倒云云（參見原審卷第二四七頁）。然查，訴外人一欣工程行之工地負責人 林振華 於九十年八月三十日至法務部調查局嘉義市調查站（下稱嘉義市調查站）接受訪談查證時陳稱：「我曾於九十年七月十二日正式行文貴局，請貴單位查察德寶營造有限公司承攬嘉義市『建國一五六村新建工程』，其廢棄土方運送是否有違廢棄物清理法及棄土運送有否使國家公帑受損情事」，「．．．實際我與德寶公司簽訂的承攬契約係指定運送到西濱快速公路六十三標工地，開工後我陸續完成『建國一五六村新建工程」地下室Ｃ、Ｄ、Ｋ、Ｌ、
Ｍ、Ｐ１、Ｐ３等七區塊的土方開挖及運送，德寶公司卻未依『建築工程廢棄土處理計畫申請書』申報的棄土地點，要求我將部分土方運送到計畫書指定地點以外傾倒」，「我承攬該工程土方運棄期間，運棄地點及數量分列如后：㈠西濱公路第六十三標：約廿一萬餘立方米㈡育仁路『村上春墅』工地：約二千五百立方米㈢文健公司玉山路劉厝區段徵收工地：約數千方（詳細數量無法統計）㈣民雄鄉頂埤一號之一旁空地：約六至七千立方」，「該工程於八十九年五月十九日依法申報開工，我在八十九年七月起即配合工程進行土方運送工作，八十九年九月二十五日正式開挖地下室，至八十九年十二月十日終止」，「因為我在前述清運土方期間，該項工程棄土清運計畫尚未獲得通過，內政部營建署 李伯宏 曾二次出面制止清運，我乃向德寶公司反映，德寶公司所長 蔡秋煌 及工地負責人 張宏愷 叫我不用理會」等語，且訴外人 林振銘 亦於嘉義市調查站接受訪談時陳稱：「於九十年間以我友人 沈勇志 所經營之錦昌貨運公司名義向德寶營造公司承包『嘉義市建國一五六村新建工程』剩餘土方運輸工作」，「德寶公司曾經告訴我，前述工程剩餘土方部分未運至指定之棄土場」等語，此有嘉義市調查站九十二年四月二十八日嘉市廉字第０九二八０五０二五一０號函附調查筆錄在卷可稽（見本院卷第一九五、一九七、一九八、二００、二０一頁），由此足徵訴外人一欣工程行承攬系爭工程土方運輸工程並未依約全數運棄至西濱公路ＷＨ六三標工地。又訴外人一欣工程行於原法院九十年度訴字第三四九０號請求給付工程款事件中，係主張其就系爭工程土方運輸工程部分共施作二十一萬六千五百五十二立方公尺，此有起訴狀附卷可稽（見原審卷第二二五反面），並經本院調閱上開案卷查明無訛，然該起訴書所載運棄土方數量核與林振華上述運棄土方數量不符，參以上訴人工地主任蔡秋煌曾與一欣工程行達成協議，約定將五萬立方米之土方給予一欣工程行，並要求一欣工程行將土方運棄至Ｅ五０二之二標工地，此為上訴人所不爭執（見本院卷第二五三頁），並有該協議書在卷為證（見本院卷第二三一頁）。故依上所述，實無從認定一欣工程行將系爭工程土石方運棄至西濱公路六三標工程用地之數量究竟為何。
⒊經本院指定兩造會同系爭工程相關單位即宗邁建築師事務所、公路局西部濱海公
路南區工程處就上訴人所主張本件運棄至西濱公路六三標工地之運棄廢土單據進行核對結果（因上開運棄廢土單據數量龐大，無法當庭提出核對，經兩造同意以此方式進行核對，附此敘明），因上訴人係於棄土計畫核准前出土，故宗邁建築師事務所表示無法確認該土方實際去處，而公路局西部濱海公路南區工程處亦表示無法查證，此有宗邁建築師事務所九十二年三月二十五日0000000號函附會同核對結果紀錄在卷可稽（見本院卷第一四七至一五一頁），由此可見尚難依上開運棄廢土單據而推認上訴人確有將系爭工程開挖土方其中十四萬二千二百十六立方公尺運棄至西濱公路六三標工地之事實。
⒋綜上所述，上訴人既無法提出足以證明運棄至最後核定合法棄土場之土石方數量
之運送憑證送由系爭工程之監造建築師審核，則依上開協調會結論，上訴人自不得逕行請求被上訴人辦理估驗付款。
㈤上訴人又主張就棄土部分工程縱暫不計價，就挖方部分亦應計價；且縱無法證明
係將系爭工程土方棄運於西濱公路工地，惟既有棄運土方之事實，亦已完成承攬工作等語。惟查，依系爭合約約定，此部分之工程款係以開挖及運棄合併計價（參見原審卷第四四頁），是上訴人應依約完成開挖及運棄工程後，始得請求被上訴人估驗付款，故上訴人僅完成挖方工程，或於完成挖方工程後違約棄運，均不得認已依約完成承攬工作，而得請求被上訴人給付工程款，上訴人此部分之主張洵屬無據，並不足採。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付本件工程款及按工程費用百分之十五點五計算之稅捐、利潤及管理費，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並於本院為擴張請求，均為無理由，應予駁回。
六、上訴人聲請訊問證人 林嚴秀菊 （即訴外人一欣工程行負責人）及林振華以證明訴外人一欣工程行有為上訴人自系爭工程工地載運逾十四萬二千二百十六立方公尺之棄土至西濱公路工程用地之事實，上開證人經本院通知後未於指定期日到庭，嗣上訴人以其與證人間因另案訴訟中，沒有把握證人願意出庭為其作證，而捨棄聲請訊問上開證人，爰不予傳訊。又上訴人於言詞辯論期日聲請本院定期勘驗訴外人一欣工程行施作之運棄廢土簽單，以證明該行運棄之土方數量，惟查上開運棄廢土簽單之製作過程僅由一欣工程行及上訴人參與（參見本院卷第二六頁第七行以下），充其量僅足證明一欣工程行係遵照上訴人指示棄土，得否據以認定其實際棄土場所為何，已有可疑，況本院業經兩造同意由兩造會同相關單位就上開單據進行查核，已如前述，是本院認無再行勘驗之必要。此外，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件訴訟結果無涉，爰不予逐一論述。均併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年九月九日
民事第十四庭
審判長法官張劍男
法官蔡芳齡法官彭昭芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年九月十二日
書記官丁華平附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。