臺灣高等法院100年度上訴字第3418號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第3418號刑事判決

裁判日期：民國100年12月29日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第3418號上訴人即被告 蔡世郎 選任辯護人 徐嘉明 律師
楊永成 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第1112號，中華民國100年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵第6145號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡世郎於民國98年10月間某日，在臺北縣新莊市（現改制為新北市○○區○○○路「龍華游泳池」附近，自不詳年籍姓名之男子處，取得可發射子彈具有殺傷力之由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝、由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成具有殺傷力之非制式子彈1顆，未經許可而持有之，藏置在其位在臺北縣樹林市（現改制為新北市○○區○○○街○○巷○○號2樓居住處內。復另行起意，於99年5月間，透過網路購物，以新台幣6千元之代價，向不詳人士購得具有殺傷力之空氣槍1枝，以及空氣鋼瓶19瓶、鋼珠100顆，未經許可而持有之，藏置在其前開位在新北市樹林區之居住處內。 嗣經警 於100年2月23日凌晨1時23分許至2時50分許，在其前開位在新北市○○區○○街○○巷○○號2樓居住處內查獲，扣得上開改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）、子彈1顆、空氣槍1枝（槍枝管制編號：新北鑑0000000000）、空氣鋼瓶19瓶、鋼珠100顆，以及不具殺傷力之子彈3顆、彈殼6顆等物，而查知上情。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據及非供述證據，被告蔡世郎及辯護人均同意作為證據（本院卷第44頁反面），本院審酌屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述部分，認為各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等不適當情況，故就上揭證據認為均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告就上揭事實坦承不諱（本院卷第69頁），復有新北市政府警察局樹林分局三多派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1件、現場及扣案物品照片14張在卷（偵卷第40至46頁），及扣案之上開改造手槍1枝、子彈1顆、空氣槍1枝、供上開空氣槍配搭射擊使用之空氣鋼瓶19瓶、鋼珠100顆等件為憑。又扣案之上開改造手槍1枝與子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認送鑑之手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）係改造手槍，係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，確具殺傷力無訛；又送鑑子彈4顆，其中1顆認係非制式子彈，是由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力（另3顆子彈，均係非制式子彈，其中1顆是由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力，另1顆是由金屬彈殼組合直徑7.9mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力，另1顆是由金屬彈殼組合直徑7.9mm金屬彈頭而成，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力），亦有內政部警政署刑事警察局100年3月19日刑鑑字第1000028155號槍彈鑑定書附卷（偵卷第80至83頁）可稽。又扣案之上開空氣槍1枝經送新北市政府警察局以檢視法、性能檢驗法、動能試射法鑑驗結果，認送鑑之空氣槍1枝（槍枝管制編號：新北鑑0000000000），係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動能，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.99mm、重量0.88g）最大發射速度為每秒118公尺，計算其動能約6.1焦耳，換算其單位面積動能為每平方公分21焦耳；又依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，則足以穿入人體皮肉層等情，有新北市政府警察局100年3月8日北警鑑字第1000038065號鑑驗書附卷（偵卷第72至74頁）足參，是扣案空氣槍之射擊單位面積動能既已逾每平方公分20焦耳，足徵該枝空氣槍在搭配高壓氣體鋼瓶及金屬彈丸使用下，確具有殺傷力無疑。被告固一度辯稱：伊不知扣案槍枝、子彈有殺傷力；且網路上都買得到空氣槍，伊不知道持有空氣槍是違法的云云，然查：被告為警查獲持有扣案之上開改造手槍1枝時，該改造手槍內裝有2顆子彈，此業有原審勘驗當日被告與員警對話內容之譯文可資為證（原審卷第117頁背面。另2顆子彈與6顆彈殼則是在被告房間內的地板上查獲，見偵查卷第42頁之現場照片），被告將子彈裝填於改造手槍內，顯已測試改造手槍之機械性能，又扣案具殺傷力子彈備有底火而可擊發，被告將子彈裝填於改造手槍內，已達隨時可持以射擊之狀態，無從諉為對該手槍、子彈具有殺傷力不具認識；又空氣槍之殺傷力取決於槍枝擊發時對彈丸提供之動能，被告除購入持有扣案之上開空氣槍1枝外，並亦買入持有供上開空氣槍配搭射擊使用之空氣鋼瓶19瓶、鋼珠100顆，數量非微，顯係預備供多次射擊使用，而鋼珠為質量甚高之金屬製品，擊發後對於遭其擊中之物，顯將造成嚴重衝擊，被告購入空氣槍時，捨常見、質輕之塑膠製BB彈，改配鋼珠，顯有加強其殺傷力之意思，是被告所辯不知扣案槍、彈具有殺傷力，並無可採；又我國禁止未經許可持有具殺傷力槍枝之行為，此為一般國民所熟知，網路上販賣之物既非實體店面，又無嚴格管制，常見違禁物、贓物販售，業經媒體一再報導，自不得僅執扣案空氣槍係在網路上購得乙節，認為被告並無違法認識，附此指明。從而被告前揭自白與事實相符，堪予採信，本案事證明確，被告 犯行洵 堪認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，及同條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪。被告未經許可同時持有上開改造手槍、子彈，係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從較重之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。被告所犯未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，與所犯未經許可持有空氣槍罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。按非法持有空氣槍罪，係屬繼續犯，在其犯罪行為繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言（最高法院28年上字第733號判例意旨參照），是被告持有具有殺傷力之空氣槍1枝之犯行，係自99年5月間起至100年2月23日凌晨為警查獲時止，其持有繼續行為終了時，係在槍砲彈藥刀械管制條例100年1月5日之新法修正公布，同年0月0日生效後，而新增訂之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定：
「犯第一項、第二項或四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」，是本件就被告持有具有殺傷力之空氣槍1枝之犯行，應無比較新舊法之問題，應逕行適法裁判時之新法規定。又被告雖未經許可持有具有殺傷力之空氣槍1枝，惟經鑑驗結果其單位面積動能為每平方公分21焦耳，逾可穿入人體皮肉層之每平方公分20焦耳之最低殺傷力之標準非鉅，此雖有害社會治安，然衡以被告是在住處內為警查獲該枝空氣槍，此與將空氣槍攜帶外出或持以犯罪，對於社會治安之危害程度究係有別，本案並未查獲被告已持該枝空氣槍對他人生命、身體之個人法益造成實質損害之情形，故被告此部分犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑。
三、原審就被告上開犯行，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項、同條例第12條第4項，刑法第11條前段、第55條第42條第3項、第51條第5款、第7款、第38條第1項第1款、第2款規定，並審酌被告之素行狀況、犯罪動機、手段、目的、持有槍枝、子彈行為對社會治安確有潛在危害，及其犯罪後態度等一切情狀，因而就被告持有改造手槍部分量處有期徒刑3年6月，併科罰金10萬元，就持有空氣槍部分量處有期徒刑1年10月，併科罰金6萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準及合併定其應執行刑為有期徒刑5年，併科罰金15萬元，另敘明扣案之槍枝2把、空氣鋼瓶19瓶、鋼珠100顆，應分別依刑法第38條第1項第1款、第2款規定予以沒收等情，經核其認事用法均無不合，其量刑亦稱妥適。被告提起上訴，辯稱係因與他人行車糾紛衝突間，無意間取得而持有本案改造手槍（本院卷69頁），另空氣槍則係於網路上合法購得，作為休閒娛樂之用，且扣案子彈經鑑定後，亦僅其中一顆有殺傷力，其他3顆則無殺傷力，被告僅係單純持有本案槍、彈，雖持有二把槍枝，但均未曾試射，亦沒有攜出房間過，未作為另案犯罪之用，經查獲後坦承不諱，犯後態度良好。主張被告出身單親家庭，學歷僅高職畢業，高職畢業後即從事司機之工作，收入不穩定，尚有妻小、母親賴其維生，倘因入監服刑，家人生活將陷入困境，本案既無被害人，請求依刑法第57條、第59條規定酌減其刑，並准予緩刑等情。惟被告持有具殺傷力槍枝、空氣槍、子彈，對社會造成嚴重潛在危害，經查獲時因酒醉倒臥在地，猶將改造手槍放置身旁明顯處（偵查卷第40頁下方照片），顯示相當危險性，難謂其犯行有何情輕法重、堪予憫恕之特殊狀況；又原審量刑顯係以法定最輕本刑略加數月徒刑，已示寬厚，顯已審酌上開情狀，亦無違法，是被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國100年12月29日
刑事第八庭審判長法官林恆吉
法官劉嶽承法官王偉光以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈璇中華民國100年12月29日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。