裁判字號：臺灣高等法院98年重上字第110號民事判決
裁判日期：民國100年07月12日
裁判案由：給付工程款等
臺灣高等法院民事判決98年度重上字第110號上訴人桃鼎營造工程有限公司法定代理人 李汪根 訴訟代理人 張菀萱 律師複代理人 何家怡 律師
林智群 律師 陳思合 律師被上訴人桃園縣蘆竹鄉公所法定代理人 褚春來 訴訟代理人 許明桐 律師複代理人 毛仁合 律師上列當事人間給付工程款等事件，上訴人對於中華民國97年12月29日臺灣桃園地方法院94年度訴字第1307號第一審判決提起上訴，本院於100年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（確定部分除外）之裁判廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣叁拾伍萬貳仟柒佰叁拾壹元，及自民國94年10月7日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外），由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被上訴人之法定代理人原為 趙俞菊蘭 ， 嗣變更 為褚春來，有在職證書可憑，褚春來具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第61頁），核無不合，應予准許。
二、上訴人提起上訴：㈠原聲明（見本院卷㈠第34頁）：
⒈原判決駁回上訴人後揭第二項之訴部分廢棄。
⒉上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）15
,082,365元整，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。
㈡嗣於100年6月28日言詞辯論期日減縮聲明（見本院卷㈡第96頁反面）：
⒈原判決駁回上訴人後揭第二項之訴部分廢棄。
⒉上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人352,731元，暨自
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。
三、被上訴人原提起附帶上訴，聲明：㈠原判決命被上訴人給付上訴人超過3,831,113元及其利息與訴訟費用負擔之部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。嗣已於100年6月28日言詞辯論期日撤回附帶上訴（見本院卷㈡第96頁反面），併予敘明。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：伊於民國（下同）91年11月19日與上訴人簽訂「蘆竹鄉體育館羽球館訓練場之新建工程合約」（下稱系爭合約），承作被上訴人之「蘆竹鄉體育館羽球館訓練場新建工程建築工程」（下稱系爭工程），伊依約施作至93年6月間完工，兩造嗣於同年7月6日辦理初驗、同年7月28日會同監造單位 羅志鑑 建築師辦理複驗完畢，惟被上訴人尚有工程尾款、履約保證金、遲延驗收損害、停工損失、追加工程款及營業稅總計25,834,252元未給付，爰依系爭工程合約及民法第148條、第231條、第240條、第227條之2、第507條等規定，請求被上訴人給付上訴人25,834,252元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；被上訴人應返還系爭定期存單，並通知合作金庫銀行桃園分行解除系爭定期存單質權設定；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭工程尚未完工，亦未驗收合格；上訴人施作之工程，有原判決附表二之瑕疵，修補費用338,411元，應予扣除；上訴人停工係經其自己同意，縱有成本增加或損失，亦不能向伊請求；縱有損失，上訴人亦應證明實際損害；伊否認有原判決附表四（新增數量）之追加工程。況，系爭工程係採總價結算，上訴人於投標時業已領取施工藍圖，其為專業營造廠商，應充分瞭解按施工藍圖所需之材料及數量，縱數量或材料有所增加，依系爭工程合約補充條款第4條第2項規定，上訴人不得再請求追加工程款；依系爭工程合約補充條款第6條第1款約定，上訴人不得請求5％之營業稅等語，資為抗辯。
三、原審對上訴人之請求，判決：㈠被上訴人應給付上訴人5,533,987元，並自原判決附表一之一所示之日起按週年利率百分之5計算之利息。㈡被上訴人應將合作金庫銀行所發行，存單號碼Ａ0000000，面額122萬元之定期存單返還予上訴人。㈢上訴人以1,845,000元供擔保後，得假執行。但被上訴人如以5,533,987元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
㈣上訴人其餘假執行之聲請駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決駁回上訴人後揭第二項之訴部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人352,731元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：駁回上訴。（原審判決被上訴人敗訴部分，因被上訴人撤回附帶上訴，業已確定；原審判決駁回上訴人請求逾352,731元部分，未據上訴人聲明不服，併予敘明）
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第43-44頁）：㈠上訴人於91年11月19日與被上訴人簽立「蘆竹鄉體育館羽球
館訓練場之新建工程合約」，承攬被上訴人「蘆竹鄉體育館羽球館訓練場新建工程建築工程」。
㈡上訴人於93年6月間完工後報請被上訴人辦理完工驗收，兩
造於同年7月6日辦理初驗，並於同年7月28日會同監造單位羅志鑑建築師（下稱監造羅志鑑建築師）辦理複驗。
㈢被上訴人於同年8月19日及9月3日與上訴人重新辦理初驗，
並限期上訴人於93年9月30日完成「缺失（即瑕疵）」改善。
㈣系爭工程核發之使用執照，其竣工日期載為93年9月30日。
㈤系爭工程前後停工三次，合計停工211天：
⒈自91年11月29日至92年1月20日，共計停工53天。
⒉自92年7月1日至92年7月11日，共計停工11天。
⒊自93年1月16日至93年6月10日，計停工147天。
停工原因係因被上訴人另發包之介面廠商未依約完成所負責部分工程之施作所致。
五、上訴人主張除原審判決工程尾款4,169,524元、停工損失1,702,874元，扣減工程瑕疵之修補費用338,411元，應給付之工程款5,533,l987元外，被上訴人依系爭合約，應再給付其追加施作之工項防煙垂壁工程款153,500元，營業稅7,675元，以及其餘工程款營業稅191,556元，合計352,731元等情，被上訴人對此不爭執（見本院卷㈡第96頁反面），應可採信。
六、縱上所述，上訴人依據系爭合約，請求被上訴人再給付352,731元，暨自起訴狀繕本送達翌日即94年10月7日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，於法有據，應予准許。
原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。被上訴人應再給付之金額未逾150萬元，不得上訴第三審，上訴人聲請供擔保請准宣告假執行，核無必要。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘訴訟資料及攻擊防禦方法於判決結果不生影響，無庸一一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年7月12日
民事第十五庭
審判長法官林恩山
法官郭松濤法官陳雅玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年7月12日
書記官潘大鵬