裁判字號：臺灣士林地方法院104年訴字第256號刑事判決
裁判日期：民國104年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決104年度訴字第256號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告葉昌鑫指定辯護人本院公設辯護人姜惠如上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第10143號、104年度偵字第10795號），本院判決如下：
主文葉昌鑫販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。扣案之甲基安非他命捌包（合計驗餘淨重柒點捌捌公克）併同包裝袋捌只均沒收銷燬之，扣案之0000000000號行動電話門號SIM卡壹張沒收。
事實
一、葉昌鑫明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品之故意，先於民國104年8月15日10時49分許，使用網際網路以隱喻販賣第二級毒品甲基安非他命之暱稱「新北棠」，登入UThome網際空間「北部人聊天室」（http：//60.199.209.72/VIP5D/index.ph
tml），並於該聊天室公開刊登「新莊人需要請密」等暗示提供毒品交易之訊息，適臺北市政府警察局大同分局員警 張津華 、 賴世融 以暱號「飆風再起」登入上開聊天室執行網路巡邏勤務時，發現前開暱稱及兜售毒品訊息，查覺有異，遂佯裝欲向其購買，葉昌鑫不知上情，仍另透過雅虎即時通暱稱「茶茶」、LINE通訊軟體暱稱「TeaTea」與上開警員洽談交易毒品細節，並於104年8月28日11時51分許至18時18分許間，多次以其持用之0000000000號行動電話門號與賴世融通話，約定於當日傍晚17時、18時許在臺北市○○區○○街○○號旁圓山捷運站2號出口附近見面，並言明以新臺幣（下同）5,500元之價格販賣甲基安非他命4包。嗣葉昌鑫於當日以5,000元之代價向年籍姓名不詳之賣家購入甲基安非他命8包後，如期於當日18時18分許前往賴世融停放在圓山捷運站2號出口附近之銀色自用小客車上交易，惟其取出含有甲基安非他命成分之白色透明結晶塊4包（其餘4包欲嗣後再伺機販賣）欲行交付之際，即遭警員當場逮捕以致未能成交而不遂，並為警另扣得其所有之甲基安非他命4小包（與上開甲基安非他命4小包合計毛重8.71公克，驗餘淨重7.88公克）、其所持用之行動電話1支（廠牌：SAMSUNG，內含門號0000000000號SIM卡1張）等物，因悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院98年度台上字第7699號刑事判決要旨參照）。查本案係臺北市政府警察局大同分局員警張津華執行網路巡邏時，發現被告在上開聊天室使用含有毒品暗語之暱稱「新北棠」及刊登「新莊人需要請密」等暗示提供毒品交易之訊息，乃以化名「飆風再起」與被告聯繫，被告續以雅虎即時通及LINE通訊軟體帳號與員警張津華、同案承辦員警賴世融洽談交易毒品事宜，並在通訊對話中提及：「妳要多少個？」、「1.8」「妳ok?」、「妳現在要的話我等等去拿心的先拿1-2個給妳」、「一開始多的也不方便這妳應該也明白畢竟不是自己人介紹」、「看妳要不要先拿一個試試其他下次再說拔～」、「兩個給妳35也行不過不能跟人說」、「為了彌補給你4個5張ok?」等語，其後員警與被告約定交易時間、地點，被告遂依約攜帶毒品前往交付等情，業經證人即臺北市政府警察局大同分局員警張津華、賴世融於本院審理時結證明確（見本院卷第44頁背面至第50頁背面），並有員警張津華104年8月29日職務報告、UThome網際網路聊天室、雅虎即時通、LINE等通訊軟體對話內容翻拍照片、電話側錄錄音譯文等在卷可稽（見偵字第10143號卷第5頁至第6頁、第30頁至第36頁），足徵被告原已具有販賣毒品之意，員警於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，是員警前開偵查作為，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，均有證據能力，合先敘明。
二、此外，本件資以認定被告犯罪事實之其他供述及非供述證據，當事人及其辯護人等於本院審理期日均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、本院查：㈠前揭犯罪事實業迭據被告於偵查、本院訊問、準備程序及審
理時坦承不諱（見偵字第10143號卷第8頁背面至第12頁、第45頁至第47頁、第55頁至第57頁、第75頁至第76頁、本院聲羈卷第6頁至第8頁、本院卷第7頁背面至第8頁背面、第10頁背面、第43頁背面、第53頁至第54頁背面），且與證人張津華、賴世融於本院審理時之證述互核相符（見本院卷第44頁背面至第50頁背面），並有員警張津華104年8月29日職務報告、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、扣押物照片、臺北市政府警察局大同分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、UThome網際網路聊天室及雅虎即時通、LINE等通訊軟體對話內容翻拍照片、電話側錄錄音譯文、臺北市政府警察局大同分局查獲毒品案件扣案手機最後撥出與接收電話資料、臺北市政府警察局104年北市鑑毒字第483號鑑定書、中華電信資料查詢結果等在卷可稽（見偵字第10143號卷第5頁至第6頁、第20頁至第22頁、第24頁、第28頁至第29頁、第30頁至第36頁、第38頁、第60頁、第70頁至第72頁），復有扣案甲基安非他命8小包及行動電話1支可資佐證，是被告前開任意性自白核與事實相符，堪予採信。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又本案員警張津華、賴世融係被告透過網路偶然結識之買家，雙方並無任何情誼關係，苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理，況被告於本院審理時供認係以5,000元之代價購入扣案甲基安非他命8包後，再以5,500元之價格出售其中4包甲基安非他命等語明確（見本院卷第53頁背面），是被告本件販賣甲基安非他命之行為，確有從中賺取差價營利之意圖及事實，應堪認定。
㈢綜上所述，被告基於營利之意思而為本案販賣甲基安非他命未遂之犯行，事證已臻明確，應依法論科。
二、論罪科刑㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規
定之第二級毒品。又員警向被告佯稱欲購買甲基安非他命，雖無實際購毒之真意，但被告既有販賣甲基安非他命之故意，且依約攜帶甲基安非他命前往交付，即已著手實施販賣毒品之行為，惟因收受被告交付毒品之員警原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，是被告應僅論以販賣第二級毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑庭會議決議參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。另被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告已著手於販賣毒品犯罪之實行而未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第6608號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵查及本院審理時就其販賣第二級毒品未遂之犯行均坦認不諱，已如前述，是被告本案販賣第二級毒品未遂之犯行符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應予減輕其刑，併依法遞減之。
㈢爰審酌被告明知甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，竟販
賣甲基安非他命以牟利，不僅擴大毒品之流通範圍，且對社會風氣及治安造成危害，本應予嚴懲，惟被告所為販賣第二級毒品未遂犯行，數量輕微，獲利不高，且販賣對象僅有1人，亦僅止於未遂階段，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，並參酌其素行（見卷附被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表）、教育程度、家庭與經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、未實際獲取價金，及於犯後坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈣公設辯護人雖請求依刑法第59條酌減其刑云云。惟按刑法第
59條於94年2月2日修正公布，將原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。其修正理由第1點表明：「現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。」足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴，是以刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而毒品具成癮性，施用者由起初好奇嘗試，漸次加重進而續陷泥沼，終至無法自拔者多不可數，進而作奸犯科，因販毒者為始作俑者，販賣毒品嚴重戕害國民身心健康，政府方會予以嚴加查緝，則被告無視政府禁令，破壞國家法律與社會治安，所為實無可取之處，本院復考量被告就此部分犯行，因其於偵審中自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，已得受減刑之寬典，參酌刑法第59條修法意旨及毒品危害防制條例從重量刑立法意旨，販毒在客觀上既難引起一般人之同情，於此自不宜再依刑法第59條酌減其刑，是公設辯護人請求適用刑法第59條遞減輕其刑云云，尚難憑採。
㈤被告前未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法
院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑章，犯罪後已坦承犯行，並表悔意，認被告經此罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認為所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。另為使被告能深切記取教訓，並使其於緩刑期內能深知警惕，避免其再度犯罪，爰依刑法第93條第1項之規定，諭知緩刑期間交付保護管束，以觀後效。㈥沒收
1.扣案之甲基安非他命8包（驗餘淨重合計7.88公克），經送檢驗結果均檢出甲基安非他命成分，而為本案被告供販賣之第二級毒品，有臺北市政府警察局104年北市鑑毒字第483號鑑定書存卷可參（見偵字第10143號卷第60頁），是不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬（至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知），而盛裝上開第二級毒品之包裝袋8個，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬之。
2.扣案0000000000號行動電話門號SIM卡1張係被告所有供其本件販賣甲基安非他命犯行所用之物，業據其自承在卷（見本院卷第8頁背面、第53頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。另扣案搭配上開行動電話門號使用之行動電話1支，業據被告否認為其所有（見本院卷第53頁），亦無證據證明係被告所有之物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第
1款、第93條第1項，判決如主文。本案經檢察官李進榮到庭執行職務。
中華民國104年11月30日
刑事第七庭審判長法官蔡明宏
法官林尚諭法官蘇怡文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林志忠中華民國104年11月30日附錄本案論罪科刑法條之依據毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。