裁判字號：臺灣高等法院103年上更(一)字第57號刑事判決
裁判日期：民國103年10月16日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決103年度上更(一)字第57號上訴人即被告 潘俊宏 選任辯護人 楊思勤 律師（法律扶助）
黃教倫 律師（法律扶助）上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣基隆地方法院101年度訴字第188號，中華民國102年1月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵緝字第53號），提起上訴，判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於民國一○○年九月八日殺人未遂部分撤銷。
潘俊宏犯刑法第一百三十八條毀損公物罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
事實
一、潘俊宏前因(一)施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以92年度易字第100號判決判處有期徒刑1年，上訴後經本院以92年度上易字第3638號判決駁回上訴確定；(二)又因持有第一級毒品等案件，經基隆地院以92年度基簡字第731號判決判處有期徒刑5月確定；(三)復因故買贓物、竊盜、妨害公務等案件，經基隆地院以92年度訴字第522號判決判處有期徒刑3月、10月、1年，應執行有期徒刑2年，上訴後經本院以93年度上易字第1086號駁回上訴確定。上開(一)(二)(三)案再經本院以93年度聲字第1197號裁定應執行有期徒刑3年3月確定，甫於95年9月20日假釋出獄付保護管束，於96年2月17日假釋期滿執行完畢（於本案構成累犯）。潘俊宏於上開案件執行完畢後，又因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件經判決確定，入監接續執行，甫於99年12月27日縮短刑期假釋出獄（於100年9月21日假釋期滿）。
二、潘俊宏猶不知悔改，於上開假釋期間，先於100年9月5日22時5分許，因駕車逃逸擦撞警員成傷而犯刑法第135條第1項妨害公務及第277條第1項傷害罪（此部分業經最高法院以103年台上字第2230號判決駁回上訴確定在案），致其駕駛之車號0000-00號自小客車經警通報為查緝車輛。嗣於101年9月8日凌晨0時許，基隆巿警察局第一分局員警發覺上開車輛停放在基隆○○○區○○路○○○巷○弄內，隨即通報進行查緝，基隆巿警察局第一分局偵查隊偵查佐 李秋貝 、 蔡俊俐 、 陳剴業 、 劉子健 及忠二路派出所員警 李惠煌 、 張發仁 等人趕往現場，第四分局中華路派出所巡邏制服員警 劉勝雄 、 畢良材 亦騎乘警用機車到場支援，李惠煌在現場指揮並分配任務，衡量基隆巿復興路212巷5弄寬度僅容一台自小客車行駛之情況，決定以前後包抄圍捕之方式，以防潘俊宏脫逃，各人分配任務後，至9月8日0時30分許，由第一分局偵查隊偵查 佐李秋貝 、蔡俊俐、陳剴業、劉子健4人駕駛偵防車，與制服員警畢良材騎乘警用機車在潘俊宏自小客車前攔阻，偵防車及警用機車均開啟警示燈，著便服之李惠煌、張發仁則各自騎乘自己所有之機車，與制服員警劉勝雄騎乘警用機車，在潘俊宏自小客車後方攔阻。潘俊宏當時與女友 郭廣宣 正欲駕駛9860-A9號自小客車離開，見車輛前後各有偵防車、警用機車及警員數人包夾，在後方之李惠煌則大喊「警察」，潘俊宏已知員警前來追緝，立即與郭廣宣上車並開始以倒車之方式開始慢速轉入前開巷內，劉勝雄、李惠煌並將機車停放在潘俊宏車身之左、右後方位置後下車，李惠煌並往潘俊宏駕駛之小客車左側走去喝令潘俊宏下車，潘俊宏非但未下車，明知劉勝雄所騎乘而來之警用982-DGD號機車及李惠煌所騎乘而來之AC5-569號私人所有機車在其後方，阻止其倒車逃離，為駛出該巷弄，竟在駕駛9860-A9號自小客車倒車將車身迴正後，基於毀損警用機車之犯意及妨害公務之犯意，往後高速倒車撞擊前開二部機車（AC5-569機車所有人未據提出告訴），當場於公務員依法執行職務時施強暴，並因而致車號000-000警用機車毀損而不堪使用，警員張發仁見狀立即取出警用手槍，朝潘俊宏上開自小客車射擊，潘俊宏仍繼續加速倒車，連續撞擊路旁停放 王佩珍 所有（由 樂誠盛 使用）之車號00-0000號、 賴英火 所有之3136-YJ號、 劉聰明 所有之G6-8631號、 陳光明 所有之9K-5993號、 吳智賢 所有之6379-YQ號自小客車、 杜香美 所有之392-CY營業小客車（上開私人所有車輛毀損部分均未經提出告訴或撤回告訴）後，始因自小客車之水箱遭槍擊，引擎熄火而停放在路中，員警上前圍捕，潘俊宏仍抗拒而試圖發動自小客車引擎，經警擊破後座車窗，開啟後座車門並取下車輛鑰匙，制伏仍強力抗拒之潘俊宏而逮捕之（潘俊宏頭部、左手腕因此受有多處挫傷），並實施附帶搜索，在上開自小客車上扣得第二級毒品大麻、第三級毒品JWH-018各1包、第四級毒品硝西泮圓型錠劑7顆、注射針筒1支及分裝袋9個等物（潘俊宏所涉毒品部分另由臺灣基隆地方法院檢察署另案處理）。
三、案經基隆巿警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面
(一)審理範圍本件檢察官起訴之被告潘俊宏於100年9月5日涉犯以一行為觸犯刑法第135條第1項之妨害公務罪、第138條之損壞公務罪、第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、第185條之4之肇事致人死傷逃逸罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之殺人未遂罪嫌處斷，原審判決後，經本院前審（102年度上訴字第1023號）變更起訴法條撤銷改判刑法第277條第1項之傷害罪及第135條第1項之妨害公務罪，並依想像競合犯從較重之妨害公務罪判處有期徒刑1年6月，嗣檢察官提起上訴後，經最高法院駁回上訴確定在案。至於被告不服原審判決關於其被訴於100年9月8日殺人未遂等罪部分，提起上訴，於本院前審判決後，檢察官不服提起上訴，業經最高法院以103年度台上字第2230號撤銷發回（該判決主文欄及理由欄內之日期誤載為101年9月8日，應予更正），是本院僅就該部分更為審理，先予敘明。
(二)證據能力
1.證人郭廣宣、樂誠盛、賴英火、陳光明、吳智賢、杜香美於警詢之證述部分：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。上開證人分別於警詢之證述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然經被告、辯護人及檢察官於調查證據時，就此部分之證據能力問題表示同意做為證據（見原審卷第245頁、本院前審卷第94頁反面、本院卷第64、75-76頁），且本院審酌上開證據作成之情況，尚無不當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為本院認定事實之證據。
2.證人李惠煌、王佩珍、郭廣宣、吳智賢之偵查證述部分：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。而本件證人於偵查中所為之證詞固均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是以，得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，此項詰問權之欠缺，非不得審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據，此有最高法院97臺上字第2340號判決參照。查上開證人於偵查中之證述，均已依法具結，有卷內結文在卷可憑，且衡諸該等陳述之作成並無顯不可信之情況，而辯護人雖主張上開證人於檢察官偵查時之證述無證據能力，又無法指出顯不可信之情況，因認具有證據能力。
3.證人李惠煌、張發仁於100年9月8日製作之職務報告共2紙，係屬被告以外之人於審判外之陳述，且被告及其辯護人於原審準備程序中主張該證據無證據能力，不同意該證述內容作為認定本案犯罪事實之證據，且證人李惠煌於檢察官偵訊及原審審理時，證人張發仁於原審及本院前審時作證，是其等製作之職務報告尚非證明被告犯罪之必要證據，是揆諸前揭規定，上開證人製作之職務報告自不得作為被告犯罪事實之證據。
4.本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括文書證據及物證），無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據及物證，均有證據能力。
二、認定事實之所憑之證據及理由
(一)被告潘俊宏於100年9月8日為脫逃於警員依法執行逮捕職務時，倒車撞擊毀損警用機車之毀損公物及妨害公務犯行，業經被告坦承不諱（見本院前審卷第216頁反面、221頁、本院卷第63頁反面、74頁反面、80頁），核與證人李惠煌於原審審理證稱：伊小客車在前面被堵住，伊有對被告大喊警察，被告倒車加速往後衝撞，伊所騎之機車被潘俊宏撞飛到前方，劉勝雄的機車整個被撞倒且被往後拖，被告再沿途往後倒車，有擦撞路邊停車的車輛，其目的明顯是要逃避查緝，要衝出巷弄，一直到被告的車子撞壞卡住，其等全部圍上被告的車，至此被告仍然左手握方向盤，右手在打檔，打算繼續開車，但因車子無法動彈， 渠等 才擊破車窗將被告拉出來，當時伊與劉勝雄的車子都在被告車輛的正後方，目的是要堵被告等語（見原審卷第185-189、199頁）；證人劉勝雄於原審審理時證稱：伊騎機車進入巷弄之後，就看到該輛車輛往後快速倒車，伊車子就被撞並且拖行，被告車輛前方有位身著制服的畢良材警員，並且騎乘警用機車，伊也是穿制服騎乘警用機車，且2台機車都有開啟警示燈，也有人大喊『警察，不要動』，伊只有聽到被告踩油門加速的聲音等語（見原審卷第190-193頁）；證人張發仁證稱：該巷道右邊停滿停車車輛，伊先看到被告的汽車已經在倒車，所長先表示警察身分，並喝令被告下車，被告車輛倒車車身擺正之後，就開始加速倒車，渠等騎乘的機車都有被撞倒，被告還繼續倒車衝撞，這時伊就拿槍出來開槍等語明確（見原審卷第194-199頁及第200頁之其手繪現場圖）；證人郭廣宣於警詢時證述：伊當時跟著潘俊宏上車之後有發現前方有一輛車擋住去路，因此潘俊宏便倒車，接著就聽到車子撞到東西的聲音，再來便聽到槍聲，因為伊都沒有觀看車外情形，因此不知道到底發生何事；逮捕現場穿制服約6至7人，便衣也為6到7人等語（見偵卷第21頁），於100年10月11日偵訊證稱：
伊與被告要走時，偵防車就擋在前面，要向後退時，警用的巡邏機車就擋在後面，後面警車又上來了，所以這時就知道是警察了等語（同偵卷第227頁），而除前開機車遭撞擊之外，尚有多輛停放路邊之小客車遭撞，亦經證人樂誠盛、賴英火、陳光明、杜香美於警詢及證人吳智賢於警詢、偵查及證人王佩珍於偵查中證述明確，堪認被告前開自白與事實相符，其故意駕車高速倒車撞擊後方警用機車之強暴犯行，堪以認定。
(二)此外，復有100年9月8日現場及車輛照片14幀、車號00-0000號維修工作單、王佩珍修車統一發票、估價單、5C-0075號車輛照片1幀、G6-8631號汽車估價單、G6-8631號汽車照片2幀、審計部台灣省基隆市審計室103年1月24日審基市一字第00000000000號函及所附基隆市警察局支出憑證黏貼存單、會計核銷憑證、粘貼憑證用紙、收據、車損照片在卷可憑（見偵查卷第43-49、233-239頁、本院前審卷第167-189頁），其中982-DGD號警用機車從外觀看車殼破裂、把手、車燈均有毀損，業經本院前審勘驗屬實，制有勘驗筆錄足參（見本院前審卷第134頁），而該警用機車毀損情形已達不堪使用之程度，亦經證人 吳金波 於警詢證述屬實（見本院前審卷第193頁警詢筆錄），本件事證明確，被告犯 行洵 堪認定，依法應予論科。
三、論罪科刑
(一)被告於100年9月8日倒車撞擊警用車輛之犯行，係犯刑法第135條第1項之於公務員依法執行職務時施強暴罪及同法第138條之毀損公物罪。被告以一行為同時觸犯上開2罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從法定刑較重之刑法第138條之毀損公物罪處斷。
(二)被告前有事實欄所載有期徒刑科刑、執行之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告前受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、不另為無罪諭知部分
(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決。
(二)被告於100年9月8日進入前開小客車前，警員已經將偵防車停等在其小客車前方阻止被告往前行駛，被告只能倒車往巷弄內駛離，而員警李惠煌、劉勝雄在被告倒車時已經停好警用機車而在機車旁邊，被告剛開始將車倒入巷內時車速並不快，等到車身迴正後才加速，證人李惠煌在被告加速倒車之前尚走到被告汽車旁敲窗喝令被告下車，後來被告車頭轉正而加速倒車時，證人李惠煌係在被告左側，當時李惠煌、劉勝雄都已經下車，業經證人張發仁於原審及本院前審結證明確（見原審卷第194頁、本院前審卷第150、151頁），顯見證人李惠煌、劉勝雄於被告快速倒車衝撞時並不在被告車身正後方，且已經停好機車，至為明確。
(三)雖證人李惠煌於原審證稱：「我在被告的正後方，就是為了要堵被告」、「一台是我、一台是劉勝雄，我們都坐在機車上」、「（距離被告的車輛）大概是三至五公尺」、「我有及時跳開..」、「..機車是在行進中」（見原審卷第186頁反面、188頁）；證人劉勝雄於原審證稱：「我看到被告倒車時，所長跳開機車，我也趕緊跳開機車」、「我騎進巷內時，就被被告撞擊，我同事以為我被撞到，之後才聽到槍聲」、「我跟所長是一同騎機車進入巷子內，他騎在我的前方，所以我們兩人被撞擊時，都是在行駛中」、「我是騎在被告車輛的正後方」（見原審卷第190、191、192、195頁）等語，均一致指證被告往後倒車衝撞，其等及時跳車閃避，始倖免於難。衡酌證人張發仁於原審證述：被告加速倒車，所長及劉勝雄均跳開，他們騎乘之機車都有被撞到，這時我就拿槍出來開槍；於本院前審證稱：「被告加速踩油門倒車，所長（指李惠煌）在被告車子旁邊，我和四分局同仁（指劉勝雄）在被告車子後面，被告加速倒車會撞到我們」、「當時時間緊迫，伊沒有辦法正確判斷他們位置」等情（見本院前審卷第150、151頁），僅能肯認李惠煌走往被告車子左側，喝令被告下車，確實不在被告自小客車後方，至於張發仁舉槍射擊，其注意力集中在被告所駕駛之車輛上，在極短時間內，尚無從正確判斷劉勝雄之位置，然觀諸紬繹全案卷證綜合以觀，對照證人李惠煌、張發仁於案發當天所撰職務報告之現場圖（見偵查卷第38頁）及證人張發仁於原審作證時手繪現場圖（見原審卷第200頁），對照證人劉勝雄於原審證稱：「我騎機車進入巷弄之後，就看到該輛車輛往後快速倒車，我來不及反應，只能先跳離機車...」、「我騎在路的正中間，所長騎在我的左前方，我看到被告倒車時，所長跳開機車，我也趕緊跳開機車」（見原審卷第190頁），勾稽比對證人 朱漢翔 於本院前審亦證稱：「被告一直倒車，有看到摩托車，兩台停了往旁邊靠，我沒看到摩托車上有人」、「看到兩台摩托車停下來往路兩邊靠，摩托車停在被告後面，人往兩邊跑」（見本院前審卷第152頁正反面），可見劉勝雄雖在自小客車後方執勤，因所騎乘警車尾隨在李惠煌所騎警車右後方，見狀亦隨同在前之李惠煌及時跳車閃避，已甚明確。雖證人李惠煌、劉勝雄於原審審理時證稱：被告倒車時其等騎乘機車在機車上並在被告汽車後方云云，然該等證詞與前開證人張發仁、朱漢翔所證歧異，觀諸證人張發仁於案發時係站立於被告往後倒車之巷內，並站立在被告駕駛之小客車右側路邊所停放之第三輛車與第四輛車之中間位置，其看到被告往後加速倒車時尚朝被告汽車右側門射擊，業經證人張發仁於原審證述明確（見原審卷第194、195、200頁），是證人張發仁之位置應可以清楚看到前方被告汽車之動向與證人李惠煌、劉勝雄之移動位置及反應，而證人張發仁朝被告汽車右前門射擊時，證人李惠煌、劉勝雄倘尚在被告汽車後方或很接近被告所駕駛之汽車旁之位置，證人張發仁斷無於此際射擊之理，由此益見證人李惠煌、劉勝雄二人在被告加速倒車時，均已及時跳車閃避，並不在被告所駕駛之小客車正後方，否則該次射擊將極為危險。再參以本案參與圍捕被告之員警於100年9月8日圍捕被告前，員警有作勤前教育，且知悉被告於100年9月5日有前開妨害公務暴行，亦經證人張發仁於本院前審證述明確（見原審卷第194頁、本院前審卷第150頁），衡情參與圍捕之員警對於其自身安全應會隨時注意，焉有可能仍跨坐在警車上以肉身阻擋？其等將機車停駐於被告車輛之後方而人離開機車附近，應屬比較安全之作法，否則以其等對被告之認識，人站立在被告後方阻擋被告駕駛小客車，危險至極且難以發揮圍捕作用，前開被告倒車時人車之相關位置綜合以觀，應以證人張發仁所證之情節較真實可採。綜上，證人李惠煌、劉勝雄二人在被告慢速倒車進入巷內之過程中雖有可能在被告後方，但在被告汽車迴正並加速倒車之前，應已將機車停好，而遠離被告所駕駛之小客車所能撞擊之位置，應甚明確。雖證人張發仁於原審及本院前審復證稱：其有看到證人李惠煌及劉勝雄在被告突然加速倒車時有跳開之動作等語，然亦證稱：渠等看到車子來時就已經往旁邊閃了，被告慢速行進中，渠等就已經認為有危險等語（見本院前審卷第150頁反面），堪認證人李惠煌、劉勝雄固然有跳開之動作，然應係其等距離被告汽車車身旁左或右方或左、右後方不遠處，在汽車高速行駛時，身體之本能反應，尚難認該2位證人當時在被告汽車正後方，更無從證明被告有知情猶高速倒車衝撞後方2名值勤警員或其他無辜路人之殺人不確定故意。是公訴人以被告於100年9月8日加速倒車時，員警李惠煌、劉勝雄尚在機車上，因而有同時殺害前開二員警之犯罪故意，欠缺積極證據，此部分被告之罪證不足，本應為無罪之諭知，然公訴人認此部分犯行與100年9月8日犯行之論罪科刑（即妨害公務及毀損公物犯行）部分，有裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。
五、撤銷改判之理由原審因認被告罪證明確而予論罪科刑，固非無見。惟查：（一）本案被告於100年9月8日犯行，係犯刑法第135條第1項之妨害公務及同法第138條之毀損公物罪。原判決認係犯刑法第271條第1項、第3項之殺人未遂犯行，尚有未洽；（二）原審另未就被告故意撞擊之982-DGD號警用機車論以刑法第138條之毀損公物罪，亦有未洽。是原判決關於被告100年9月8日犯行部分，被告上訴意旨否認有殺人犯意，即有理由（詳不另為無罪諭知部分），且原審判決就被告100年9月8日犯行部分，另有上開漏未併論以刑法第138條之毀損公物罪之可議之處，亦無可維持，自應將原判決關於100年9月8日殺人未遂部分予撤銷改判。
六、量刑本院審酌被告素行不佳，僅因逃避警員追緝，基於直接撞擊警用機車之故意而於公務員依法執行職務時施強暴，所生危害非輕，其公然挑戰執法單位，施以強暴行為，對社會治安危害甚鉅，兼衡被告之品行、國中畢業之教育程度，原從事園藝、月薪二萬多元，有一年幼小孩由其女友媽媽帶之家庭狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲戒。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、299條第1項前段，刑法第135條第1項、第138條、第55條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國103年10月16日
刑事第十八庭審判長法官王聰明
法官謝靜慧法官梁宏哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳碧玲中華民國103年10月17日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第135條（妨害公務執行及職務強制罪）對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7年以上有徒刑；致重傷者，處3年以上、10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第138條（妨害職務上掌管之文書物品罪）毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品，或致令不堪用者，處五年以下有期徒刑。