裁判字號：最高法院103年台上字第2230號刑事判決
裁判日期：民國103年07月03日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二二三○號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告潘俊宏上列上訴人因被告殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年四月十六日第二審判決（一０二年度上訴字第一０二三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一０一年度偵緝字第五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於民國一０一年九月八日妨害公務部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、發回（即民國一０一年九月八日妨害公務）部分：本件原判決認定被告潘俊宏駕駛之車號0000-00號自小客車（下稱自小客車），經警通報為查緝車輛，於一０一年九月八日凌晨零時許，經發覺停放於基隆○○○區○○路○○○巷○弄內，隨後通報基隆巿警察局第一分局偵查隊偵查 佐李秋貝 、 蔡俊俐 、 陳剴業 、 劉子健 及忠二路派出所員警 李惠煌 、 張發仁 等人趕往現場查緝，第四分局中華路派出所巡邏制服員警 劉勝雄 、 畢良材 亦騎乘警用機車到場支援，由李惠煌在場指揮，衡量現場地理環境，決定以前後包抄方式圍捕，前方由員警多人駕駛偵防車與制服員警畢良材騎乘警用機車攔阻，後方則由著便服之李惠煌、張發仁各自騎乘私人機車及員警劉勝雄騎乘警用機車（車號000-000號，下稱警用機車）予以阻隔。迨被告與女友 郭廣宣 欲駕車離開，見前後遭警包夾，李惠煌在場表明為警察，被告即上車先倒車慢轉入巷內，劉勝雄、李惠煌見狀隨暫停機車於該自小客車身之左、右後方下車，上前去喝令被告下車，被告不從，其明知後方已有警用機車，竟基於毀損警用機車及妨害公務之犯意，往後高速撞擊（其中AC五-五六九號機車所有人未據提出告訴）欲強行駛離，當場於公務員依法執行職務時施強暴，並因而致警用機車毀損達不堪使用，張發仁速舉槍朝上開自小客車射擊，被告仍繼續倒車撞擊路旁多輛私人轎車（未據私人告訴或已撤回告訴），嗣因自小客車水箱遭槍擊，引擎熄火停駛，員警上前制伏逮捕等情。因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處被告對於公務員依法執行職務時施強暴罪刑（輕罪部分係論以刑法第一百三十八條毀損公物罪，累犯，處有期徒刑一年四月）。固非無見。
惟查：（一）、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決認定事發時，員警劉勝雄及李惠煌已跳開所騎乘之機車，不在被告駕駛之自小客車正後方，難認被告往後加速倒車，有同時殺害二位員警之犯罪故意，惟公訴人認此部分與論罪科刑（即犯妨害公務、毀損公物犯行）部分，有裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，係依憑證人張發仁之證詞為主要論據。然依卷內資料，證人李惠煌於第一審證述：伊喊完警察，被告就倒車衝撞過來，倒車前我與劉勝雄都坐在機車上，距離大約三至五公尺；證人劉勝雄證稱「我看到被告倒車時，所長跳開機車，我也趕緊跳開機車」、「我騎進巷內時，就被被告撞擊，我同事以為我被撞到，之後才聽到槍聲」等語，均一致指證被告往後倒車衝撞，其等及時跳車閃避，始倖免於難。衡酌證人張發仁於第一審亦證述：被告加速倒車，所長及劉勝雄均跳開，他們騎乘之機車都有被撞到，這時我就拿槍出來開槍；於原審係證述：「被告加速踩油門倒車，所長（指李惠煌）在被告車子旁邊，我和四分局同仁（指劉勝雄）在被告車子後面，被告加速倒車會撞到我們」、「當時時間緊迫，伊沒有辦法正確判斷他們位置」等情（見原審卷第一五０、一五一頁），僅肯認李惠煌走往被告車子左側，喝令被告下車，確實不在被告自小客車後方，至於張發仁舉槍射擊，其注意力集中在被告所駕駛之車輛上，在極短時間內，自無從正確判斷劉勝雄之位置，似無從證明劉勝雄未在自小客車後方執勤，則被告如知情猶高速倒車衝撞，能否謂無殺人之不確定故意？原判決既摒棄 朱漢翔 之證詞（見原審卷第一五一頁背面），復未就此調查釐清，即非無疑，究其實情為何，攸關被告此部分所涉犯之罪名，原審未能根究明白，遽認被告僅成立妨害公務、毀損公物之犯罪，即有調查未盡及理由欠備之違誤。（二）、按刑法第五十五條之從一重處斷，以法定刑之輕重為準，即係以某一罪之法定刑與他罪名之法定刑比較，而從一法定刑較重之罪名處斷之謂。原審既認被告所犯對於公務員依法執行職務時施強暴與毀損公物兩罪名，有想像競合犯關係，惟犯刑法第一百三十五條第一項對於公務員依法執行職務時施強暴罪，其法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金，同法第一百三十八條毀損公物罪，其法定刑為五年以下有期徒刑；經比較其等法定刑，自應從該法定刑較重之毀損公物罪論處，乃原判決不察，竟依對於公務員依法執行職務時施強暴罪名論擬，自有未合。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決關於此部分之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決此部分有發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即一０一年九月五日妨害公務）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決就被告於一００年九月五日二十二時五分許之犯罪，撤銷第一審不當之科刑判決，仍依想像競合犯之規定從一重論處被告對於公務員依法執行職務時施強暴罪刑（累犯，處有期徒刑）。已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對被告否認犯行，所辯各語，如何不足採取，已依據卷內資料，詳予指駁、說明。且就被告係為逃避員警 蔡承峰 執行攔檢職務時，施強暴而擦撞該員警騎乘之機車，使人車倒地受傷，並無殺人之不確定故意，因而變更起訴法條，就此論以普通傷害罪，已於理由詳予論敍。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官之上訴意旨略稱：原判決認定被告僅有普通傷害之故意，然以蔡承峰為執行攔檢遭追撞倒地，係位處下坡轉彎路段，交通流量大，時有大型車快速通過，隨時可能遭來車輾壓死亡；何況，該處未劃有行人穿越道，自無行人發生事故之紀錄，原判決竟援引基隆市警察局第一分局一０二年十月十六日基警一分字第○○○○○○○○○○號函（見原審卷第一二二頁）為佐，復以該處能見度良好，誤認蔡承峰係自被告駕駛之自小客車左側超車，遽以推論被告並無殺人之不確定故意，因而變更起訴法條論以普通傷害罪之輕罪，不僅有違經驗法則，且有不適用證據法則之違誤等語。惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。本件原判決認定被告有其事實欄所載於一００年九月五日二十二時五分許之犯行，係依憑被告之部分自白（見原審卷第二二０頁背面），證人蔡承峰之證詞，及卷附所有卷證資料調查之結果，勾稽判斷。衡酌蔡承峰騎乘機車遭被告所駕駛之自小客車擦撞倒地，被告係為逃避攔檢，其車身於行進過程靠近之危險動作，客觀上有擦撞蔡承峰人車倒地之可能，被告主觀上認識係為妨害公務，亦具有傷害員警人身之不確定故意。又其與蔡承峰並無怨隙，該自小客車之左前方與蔡承峰騎乘之警用機車後輪撞擊形態係「擦撞」，難認被告係正面直接用力撞擊該機車尾部，究難率認其有殺害之不確定故意。復以蔡承峰倒地時，並無來車，該路段彼時視線良好，且事出突然，難以期待被告急於逃脫時有可能認識到該路段之來車可能因疏未注意車前狀況而撞擊倒地後之蔡承峰致生死亡之結果。兼衡被告在逃逸過程中，既隨時注意對向車道有無空隙可供逃逸，與蔡承峰倘欲騎至被告小客車車身左側，理應在對向車道沒有來車的狀況下切入執行攔檢，足以判斷彼時對向車道並無來車，自難以蔡承峰遭撞後彈至對向車道，遽認被告有致蔡承峰於死之不確定之殺人故意。從而，就其被訴涉犯刑法第二百七十一條第一項、第二項之殺人未遂罪嫌部分，變更起訴法條，論以刑法第二百七十七條第一項普通傷害罪之輕罪。所為論述，核與經驗法則及論理法則無違，其採證亦無違反證據法則。縱原判決贅引不當之上開基隆市警察局函文，惟與判決之本旨不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得執為第三審上訴之合法理由。上訴意旨係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。依前揭說明，關於此部分之上訴，顯屬不合法律上之程式，應予駁回。檢察官對於被告被訴殺人未遂部分之上訴既不合法，而應從程序上駁回，則就不得上訴第三審之妨害公務部分，其上訴亦非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年七月三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官賴忠星
法官蘇振堂法官呂丹玉法官吳燦法官張惠立本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年七月八日
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