臺灣高等法院臺中分院107年度交上訴字第543號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年交上訴字第543號刑事判決

裁判日期：民國107年06月21日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度交上訴字第543號上訴人即被告 賴奇 夆選任辯護人 張宗存 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國
107年1月18日第一審判決〔106年度訴字第596號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署（現改稱臺灣彰化地方檢察署）106年度偵字第661號〕，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、 賴奇夆 具有長期飲酒習慣且曾因工作發生意外，造成腦部創傷而患有器質性精神病、酒精依賴及重度憂鬱症，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力較常人顯著降低。㈠其於民國106年1月6日下午4時許，在其位於彰化縣○○市○○路○○○巷○○號住處飲用威士忌酒類後，因認為其與 洪高森 有嫌隙，欲前往洪高森住處理論，其明知已影響其正常操控車輛之能力，倘執意駕駛動力 交通 工具將足以危害公眾往來之安全，竟基於飲用酒類達相當程度而駕駛動力交通工具之犯意，於其血液中所含酒精濃度達0.05％以上，於106年1月6日晚上7時許，駕駛動力交通工具即電動自行車，並攜帶其所有鐮刀1把，由上址住處出發，於同日晚上7時47分，至洪高森位於彰化縣彰化市○○路之住處前；㈡其抵達後，隨即在該處騎樓呼喊洪高森姓名，且丟擲原置放在騎樓處之安全帽，並持不明物品敲打該處鋁門玻璃。洪高森在屋內見狀，遂由廚房取出不知情之其弟媳 何淑滿 所有菜刀2把，並開啟客廳鋁門衝出屋外。賴奇夆竟基於殺人之單一接續犯意，持鐮刀揮砍洪高森；另洪高森（業經原審判決確定）則基於傷害犯意，以雙手各持菜刀1把朝賴奇夆揮砍，雙方互相揮砍後，致使賴奇夆因而受有顏面前額撕裂傷、左前臂撕裂傷合併擦傷、右前臂撕裂傷合併擦傷等傷害；而洪高森則因所持菜刀無法抵擋賴奇夆手持鐮刀揮砍，且體力不支倒地，手中菜刀亦掉落至身旁地面，賴奇夆復承前揭同一接續犯意跪坐在洪高森身上，口出「要讓你死」、「要把你砍死」等語，並接續持鐮刀朝洪高森頭部、頸部揮砍，致使洪高森因而受有頭部多處深部撕裂傷口、臉部損傷、手部多處撕裂傷指甲受損、臉部及雙上肢及肩部多處割傷併右手第一至五指神經血管肌腱斷裂、左手第五指近端指骨骨折及第一、三、四指神經血管肌腱斷裂、左手前臂斷裂、頭皮、臉部、雙耳及左手上臂多處撕裂傷、左顏面骨骨折、右肩撕裂傷及鎖骨骨折等傷害。嗣因何淑滿聽聞雙方打鬥並通知洪高森之堂弟即 洪正品 、友人 周正鎧 到場制止賴奇夆，賴奇夆始停止持刀朝洪高森揮砍；另警方亦據報到場處理，並扣得前開菜刀
2把、鐮刀1把，且將洪高森、賴奇夆各送醫救治，並對滿身酒味之賴奇夆施以抽血檢驗酒精濃度測試結果為292.1mg/dl（即0.2921g/dl），經換算血液中酒精濃度為0.2921％，始悉上情。
二、案經洪高森訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、上訴人即被告賴奇夆（下稱被告）及其選任辯護人均同意作為證據（參見本院卷宗第77頁反面至第78頁、第94頁反面至第95頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠訊據被告固坦承於前揭時、地，飲用酒類後，持鐮刀與被害
人洪高森發生衝突，造成被害人洪高森受有前揭傷勢等情之事實，惟矢口否認有何因服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之犯行、殺人未遂犯行，並辯稱：①其未駕駛電動自行車前往現場；②案發當日，其拿鐮刀與土鏟刀先返回祖厝割草，後欲向被害人洪高森分享上情，始將前揭刀械置放在電動自行車上，並手持安全帽敲打被害人洪高森住處鋁門欲叫醒被害人洪高森，適因被害人洪高森自屋內出來，持菜刀朝其揮砍，致使其右手、頭部因而受傷。其退至電動自行車後，始持車上鐮刀阻擋被害人洪高森揮砍，並無持刀朝被害人洪高森揮砍。其將被害人洪高森推倒且壓制在地後，即無繼續揮砍行為（見本院卷第76頁反面、第97、98頁）云云，然查：
⒈就犯罪事實欄㈠部分：此部分之犯罪事實，業據被告分
別於警詢、偵訊、原審審判中及本院準備程序均坦承不諱（見警卷第3頁至第4頁；偵卷第87頁反面；原審卷第17
5頁反面；本院卷第76頁反面），並有彰化基督教醫院檢驗醫學部106年1月6日檢驗報告單影本、警員職務報告各1份（見警卷第47頁、原審卷第72頁）附卷可稽，核屬相符；復審酌被告、被害人洪高森之住處分別位在彰化縣彰化市○○路、天祥路，且被告於偵訊中亦自承，其駕駛電動自行車前往被害人洪高森住處，約需20、30分鐘，堪認兩處顯有相當距離；況被告係由自己電動自行車上取出鐮刀攻擊被害人洪高森等情（詳如後述）， 益徵 被告上揭任意性自白內容，即其於犯罪事實欄㈠所示時、地飲用酒類後，基於飲用酒類達相當程度而駕駛動力交通工具之犯意，於其血液中所含酒精濃度達0.05％以上，駕駛動力交通工具即電動自行車外出等情，應堪採信。是被告辯稱，其未駕駛電動自行車前往現場云云，核與前揭事證不符，顯係臨送卸責之詞，不足採信。
⒉就犯罪事實欄㈡部分：
①被告於犯罪事實欄㈡所示時、地，因酒後手持扣案鐮
刀砍傷被害人洪高森，致使被害人洪高森受有前揭傷勢等情事實，業據被告所不否認，核與證人洪正品、周正鎧、何淑滿、證人即同案被告洪高森分別於偵訊、於原審審判中具結證述；證人 洪漢釗 於原審審判中具結證述內容相符，且有扣案之被告所有鐮刀1把可佐，並有彰化基督教醫院檢驗醫學部檢驗報告單、秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院診斷證明書、緊急傷病患轉診單各1紙、童綜合醫療社團法人童綜合醫院（下稱童綜合醫院）診斷書3紙、童綜合醫院106年5月23日一般診斷證明書、急診病歷各1份、現場及扣案物照片12張、被害人洪高森傷勢照片共計6張（見警卷第37－44頁、第47頁、偵卷第34－35頁、第97－111頁）附卷可稽，此部分事實，應堪認定。
②被告於犯罪事實欄㈡所示時、地，因酒後手持扣案鐮
刀攻擊砍傷被害人洪高森過程，即被告持鐮刀接續朝被害人洪高森頭部、臉部揮砍行為，迄至證人洪正品、周正鎧據報到場阻止被告後，被告始停止攻擊等情事實，業據⑴證人即被害人洪高森分別於偵訊及原審審判中具結證稱：當天晚上被告至其住處門口騎樓處，叫其名字並罵三字經，因其住處外面鐵門沒鎖僅有客廳鋁門上鎖，被告持不明物品敲打其住處鋁門玻璃致使玻璃破裂，其遂至廚房拿2把菜刀並開門後，被告即持刀朝其揮砍，致使其臉部、頭部、雙手受傷。嗣因其倒地且手持菜刀掉在地上，被告還壓制其腳部並繼續朝其揮砍，過程有數度提到「要讓你死」。被告一直朝其頭部砍，其用手阻擋，故手部也被砍到。嗣因其堂弟即證人洪正品、證人周正鎧前來合力搶下被告手中刀械（見偵卷第46頁反面－47頁、原審卷第168頁反面－170頁）等語；⑵證人何淑滿於原審審判中具結證稱：當天晚上，其在樓上聽到有人喊叫被害人洪高森姓名，後來聽到樓下有打鬥聲，其下樓至客廳看到被告、被害人洪高森2人在騎樓，被告已跨坐在被害人洪高森身上，手有舉高動作，其當時很害怕，因其先生即證人洪漢釗至證人洪正品住處，其立即上樓並電聯證人洪漢釗、洪正品報警處理。
嗣經其下樓時，被告、被害人洪高森、證人洪正品、周正鎧、洪漢釗等人都已經站著，警察隨即到場處理（見原審卷第136－139頁）等語；⑶證人洪正品分別於偵訊、原審審判中具結證述：當天晚上因被害人洪高森之弟即證人洪漢釗至其住處，因兩家距離相隔不遠，其接獲證人洪漢釗之妻何淑滿電話通知，因證人何淑滿在電話中哭泣，講不清楚，其知道發生事情，趕快至證人何淑滿住處，進屋即看到被告跪坐在被害人洪高森身上，拿著鐮刀朝被害人洪高森頭部砍下，口念「幹你娘，要把你砍死」。其隨即由被告右後方靠近，並將被告推開，但被告沒有倒，其又打被告一拳。身上有酒味之被告，遭其打一拳後比較清醒，隨後證人周正鎧進來，當時被告係左手持刀子，其與證人周正鎧合力將被告手上鐮刀搶下。當時被告已無反抗，僅表示被害人洪高森沒有挺被告（見偵卷第54頁及反面、原審卷第140－145頁）等語；⑷另證人周正鎧分別於偵訊、原審審判中具結證稱：其原先在證人洪正品住處作客，聽見證人何淑滿電聯後，其等隨即趕至現場，證人洪正品與其先後進屋，其進屋時看見被告跨坐在被害人洪高森身上，其未注意被告向證人洪正品說什麼，僅注意被告左手持刀，其趁被告不注意之際，將刀子握住，並與證人洪正品合力搶下來，被告並沒有反抗，僅表示被害人洪高森不挺被告，且被告身上有酒味（見偵卷第72頁反面、原審卷第
129－132頁）等語；⑸證人洪漢釗於原審審判中具結證稱：其最後進屋，進去時適見證人洪正品、周正鎧正將被告手上的刀拿下來，被告跪坐在被害人洪高森身上，被告當時表示被害人洪高森不挺被告。而被害人洪高森已躺在地上不能動，其等將被害人洪高森拉起來（見原審卷第146－147頁）等語，爰審酌上開證人證述內容前後一致，互核相符；至部分證人就被告於揮砍被害人洪高森之際，有無口稱要讓你死等語，或稱未及注意，容係因案發現場情況緊急所致，核與常情無違，尚難執此逕行推論證人洪高森、洪正品此部分不利於被告事實之證述內容，不足採信；又其等雖或係被害人本人，或係被害人洪高森親友，然其等業經隔離訊問，應無甘冒刑事訴追風險，故為不實證述內容之必要及可能，前開證人證述內容，應堪採信。此部分事實，亦可認定。
③被告暨其選任辯護人均辯稱，被告前揭所為，僅有傷害犯意，而無殺人犯意云云。惟查：
⑴按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷
，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已（最高法院84年度台上字第3179號判決要旨參照）；又被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考（最高法院20年非字第10
4號判例要旨參照）。從而，被害人受傷處所是否致命部位及傷痕之多寡，輕重如何，雖足供為判定行為人有無殺意之參考，惟尚非係判定行為人具有殺人犯意之絕對標準；而殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，且此意思可能係存有相當時間，亦可能係於下手之際方產生，惟不論係何種情況，均須以積極確實之證據證明之，方足以認定。亦即，該項殺人或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，例如行為人與被害人之關係，事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機、所用兇器為何、攻擊時之力勁是否猛烈、被害人之傷勢如何、受傷部位是否足以致命、攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等一切客觀情狀全盤審酌考量，而不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，先予說明。
⑵被告上揭行為，致使被害人洪高森因而受有上揭傷勢
，已如前述，自卷附被害人洪高森之診斷證明書、急診病歷、被害人洪高森急診過程之傷勢照片所示內容觀之（見警卷第43頁、偵卷第34－35頁、第97－111頁），堪認被害人洪高森送醫時，除手掌外，臉部、頸部及頭部均有多處撕裂性傷口或割傷，甚有較為深度之撕裂傷及割傷。爰審酌人體頭部、頸部係較為脆弱部位，核屬人體要害之處，該等部位受到多處與部分深度傷口，極可能傷及腦部或因大量出血而造成傷患死亡；況被害人洪高森於106年1月6日就醫時，其頭部、臉部及雙手多處撕裂傷，雖生命跡象尚可，然若持續出血，有可能危及生命，另轉診至童綜合醫院就醫等情，此有秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院10
7年4月11日明秀（醫）字第1070000391號函1份（參見本院卷宗第50頁）附卷可參，揆諸前揭說明，被告攻擊被害人洪高森之位置既屬極易造成危急生命安全之處，且依傷勢深度觀之，堪認被告下手力道甚重；又其於行為時確有口出「要把你砍死」等語，已如前述，益徵被告為此行為時，確有殺人犯意，應可認定。被告暨其選任辯護人此部分辯解，尚難採信。
⑶另童綜合醫院固曾向本院函覆稱：被害人洪高森經送
醫後，並無生命危險等語，此有童綜合醫院107年4月17日童醫字第1070000459號函1紙（見本院卷第66頁）在卷可參，然此係該醫院就被害人洪高森，經秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院初步醫治後，再轉診治療後所為之意見，自無從單憑此據以認定被告行為當時無殺人犯意，故尚不得為有利於被告事實之認定。
⑷被告雖於原審審判中辯稱，其當時僅係使用扣案鐮刀
刀背砍被害人洪高森云云，惟自卷附被害人洪高森傷勢照片所示，被害人洪高森頭部傷口整齊，且均有相當深度，衡情應係利用鋒利刀刃處揮砍才能造成，且被害人洪高森所受傷勢銳器所致等情，此有童綜合醫院106年7月17日（106）童醫字第1019號函、107年4月17日童醫字第1070000459號函各1份、鐮刀照片4張（見原審卷第75頁、第154－155頁；本院卷第66頁）附卷可參，被告此部分辯解，核與前揭事證不符，尚難採信。
④被告前於警詢中辯稱，其係肇因於被害人洪高森先前飲
酒之際，與其發生糾紛，其才會上揭時間，帶著刀械前往尋仇（見警卷第4頁）等語；於偵訊中改辯稱，當時其欲帶酒找被害人洪高森道歉，然因知悉被害人洪高森個性，才會帶刀前往（見偵卷第23頁反面、第48頁）等語；復於原審審判中改詞辯稱，其當天攜帶鐮刀等物至其祖厝整地完畢後，因心情高興，欲找被害人洪高森分享，始會帶刀前往被害人洪高森住處（見原審卷第172頁反面－173頁）等語，爰審酌被告酒後攜帶刀械至被害人洪高森住處，並在該處門口處吼叫被害人洪高森姓名、搥敲打被害人洪高森住處大門等情，已如前述，衡諸常情欲拜訪友人分享心境，或有細故欲向友人致歉，僅需事先通知對方，並向對方確認是否有空閒，再行前往約定地點即可，豈有於晚上約7、8時許，未經事先聯絡，而攜帶刀械前往友人住處，在該處門口吼叫友人姓名，且敲打友人住處大門之理，是被告分別於偵訊及原審審判中所辯內容情節，已與常情有違，尚難採信。
至被告於警詢中所述，其係因細故對於被害人洪高森心生不滿，而攜帶刀械至被害人洪高森等語，核與社會常情無違，應較可信。
⑤另被告辯稱：當時因被害人洪高森先拿菜刀朝其揮砍攻擊，其被迫才還手云云，惟查：
⑴按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利
之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。又按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例要旨參照）。亦即，刑法第23條前段規定之正當防衛，必須對於現在不法之侵害且基於防衛之意思為之，始屬相當，若彼此互毆，必以一方初無傷人之犯意，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，若雙方各基於傷害對方之犯意而互毆，均不得主張正當防衛；又衡之一般社會經驗，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方，苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還擊行為，自無防衛權可言（最高法院94年度台上字第571號判決要旨參照）。
⑵被告於犯罪事實欄㈡所示時、地，係因其與被害人
洪高森有嫌隙，而攜帶鐮刀，欲前往被害人洪高森住處理論，而被害人洪高森適見被告在該處騎樓呼喊被害人洪高森姓名，且丟擲原置放在騎樓處之安全帽，並持不明物品敲打該處鋁門玻璃，遂由廚房取出菜刀
2把出門，雙方進而發生互相攻擊等情，已如前述，足見雙方最初均已有攻擊對方之犯意；況雙方發生互砍後，被害人洪高森倒地且手持菜刀業已掉落，並無能力反抗情狀下，被告猶跨坐在被害人洪高森身上，持續以手上鐮刀揮砍被害人洪高森頭部、臉部與頸部，依上揭說明，顯屬侵害已過去後之報復行為，均核與正當防衛要件不符。被告猶執前詞置辯，應係卸責之詞，不足採信。
㈡又依刑法第19條規定，刑事責任能力，係指行為人犯罪當時
，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，故應由法院依調查證據之結果，加以判斷（最高法院96年度台上字第6368號判決要旨參照）。經查：
⒈被告於證人周正鎧、洪正品據報到場後，業經證人周正鎧
、洪正品分別靠近被告，或將被告推開或揮打被告一拳後，被告才比較清醒，復經該等證人合力將被告手上鐮刀搶下，而被告已無反抗，僅表示被害人洪高森沒有挺被告等情，業據證人周正鎧、洪正品分別證述明確（詳如前述），依常情觀之，一般犯罪嫌疑人於他人發覺時，雖會反抗或拔腿逃離現場，均係因擔心遭他人逮捕送請警方處理，進而起訴、審理判刑，惟被告係因患有器質性精神病、酒精依賴及重度憂鬱症等情，此有 彰濱 秀傳醫院診斷證明書影本3份（見原審卷第59－61頁）附卷可參，並於證人周正鎧、洪正品合力搶刀之際，無反抗行為，僅表示被害人洪高森沒有挺被告，是其基於內心所為之舉動已與常人有異。
⒉經原審委託秀傳醫療財團法人彰濱秀傳紀念醫院（下稱彰
濱秀傳醫院），就被告行為時有無足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因鑑定結果認為，被告具有長期飲酒習慣且曾因工作發生意外，造成腦部創傷而患有器質性精神病、酒精依賴及重度憂鬱症，其為本案行為時之精神狀況，確實受到酒精影響，已達其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力較常人顯著降低程度，但其對於外界刺激仍可做出相關回應，並非完全無知覺，而未達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之程度等情，此有彰濱秀傳醫院診斷證明書影本3份、彰濱秀傳醫院106年9月9日彰濱（醫）字第1061337號函檢附彰濱秀傳醫院精神科司法精神鑑定報告書1份（見原審卷第59－61頁、第109－111頁）附卷可參。
⒊依上揭說明，堪認被告行為時，已因其具有長期飲酒習慣
且曾因工作發生意外，造成腦部創傷而患有器質性精神病、酒精依賴及重度憂鬱症，致精神上之辨識行為違法或其辨識而行為之能力，較常人顯著減低，即雖未達完全喪失程度，然對於外界事務之知覺、理會、判斷作用及自由決定意思之能力，較普通人之平均程度顯著減低，應可認定。
㈢綜上所述，被告前揭所辯，均顯係事後卸責之詞；另被告之
選任辯護人為被告所為之上開辯詞，亦核與前揭事證不符，均無足採信。本案事證明確，被告就犯罪事實欄㈠㈡所示各犯行，均應堪認定。
三、論罪理由：㈠核被告就犯罪事實欄㈠部分所為，係犯刑法第185條之3
第1項第1款駕駛動力交通工具而血液中酒精濃度達0.05％以上罪；另就犯罪事實欄㈡部分所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。
㈡被告所犯上開各罪，在時間差距上可以分開，且犯意各別，行為互異，在刑法評價上各具獨立性，應分論併罰。
㈢按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之
法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照）。經查，被告上揭接續持刀揮砍被害人洪高森之行為，時間、地點密切接近，顯係基於一殺人犯意接續為之，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，屬接續犯，為實質上一罪（原判決漏未說明，應予補充）。
㈣另未遂之原因，由於障礙者，為障礙未遂；由於中止者，則
為中止未遂。障礙未遂，指已著手於犯罪行為之實行，因意外之障礙，致未發生結果者而言。此項意外障礙，又有單純外界障礙與心界障礙之分。前者，由於外界或為天然、人為，或為被害人之防禦等，後者，係因外界情況，影響行為人之心界，致犯罪未發生結果；而中止未遂，則指已著手於犯罪行為之實行，因己意而中止之意（最高法院96年度台上字第5838號判決要旨參照）。經查，被告持刀攻擊揮砍被害人洪高森後，係經證人洪正品、周正鎧到場見狀阻止其繼續攻擊揮砍，並奪下鐮刀等情，已如前述，應屬障礙未遂，應非中止未遂。是被告已著手於殺人行為之實行，因被害人洪高森經送醫急救後，始未生死亡之結果，其行為尚屬未遂犯，所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈤被告行為時已因有長期飲酒習慣且曾因工作發生意外，造成
腦部創傷而患有器質性精神病、酒精依賴及重度憂鬱症，其為本案行為時之精神狀況，確實受到酒精影響，已達其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力較常人顯著降低程度，但其對於外界刺激仍可做出相關回應，並非完全無知覺，而未達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之程度等情，已如前述，故被告本案上揭各犯行，爰均依刑法第19條第2項規定各減輕其刑；並就殺人未遂罪部分依法遞減之。
㈥經警方據報到場處理之際，發現被告渾身酒氣且現場停放電
動自行車1部，經將受傷之被告送醫抽血檢驗其血液中酒精濃度超過標準，被告始坦承於犯罪事實欄㈠所示時、地，飲用酒類後騎乘電動自行車外出等情，此有警員職務報告、自首情形紀錄表各1份（見原審卷第72－73頁）在卷可參，是被告於到場處理警員已合理懷疑其飲酒後騎乘動力交通工具外出後，始坦承此部分犯行，應可認定，核與自首要件不符，併此敘明。
四、本院判斷：㈠原審認被告罪證明確，因而適用刑法第185條之3第1項第
1款、第271條第2、1項、第25條、第19條第2項、第41條第1項前段、第89條第1項、第2項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌其僅因細故糾紛，隨即持刀攻擊被害人洪高森，行為動機與犯罪手段均可非難；又考量被告與被害人洪高森間具熟識關係，被害人洪高森所受前述傷勢非輕；另被告坦承飲酒後駕駛動力交通工具犯行及否認殺人未遂犯行之犯後態度，暨其智識程度與家庭經濟狀況等一切情狀，就不能安全駕駛動力交通工具罪部分，量處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日；另就殺人未遂罪部分，量處有期徒刑9年6月。並說明扣案之物分別應沒收或不予沒收；又其已酗酒成癮並有再犯之虞者，應於刑之執行前，令入相當處所，施以禁戒4月（詳如後述）。另刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。又刑法第66條規定，有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一。所稱二分之一，係指減輕之最大幅度而言，亦即至多僅能減其刑二分之一，至於應減輕若干，委諸事實審法院依具體個案斟酌決定之，並非必須減至二分之一，如減輕之刑度係在此範圍內，即非違法（最高法院107年度台上字第596號判決要旨參照）。原判決已綜合考量刑法第57條科刑等一切情狀，並說明被告僅因細故，持刀砍殺被害人傷勢非輕，兼衡其犯罪動機、智識程度、經濟狀況及犯後態度等情，依未遂犯及刑法第19條第2項規定，就殺人未遂罪部分遞予減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而為所示罪刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形，其認事用法，核無不合，量刑及保安處分亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，並認為原審就殺人未遂罪部分，量刑過重，指摘原判決不當，顯無理由，應予駁回。
㈡沒收部分：扣案之鐮刀1把，係被告所有供犯殺人未遂犯行
所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定，併予宣告沒收。至扣案之土鏟刀1把，雖是被告所有，然無證據足資證明供被告為本案犯行所用之物，爰不併予宣告沒收，附此說明。
㈢另按因酗酒而犯罪，足認其已酗酒成癮並有再犯之虞者，於
刑之執行前，令入相當處所，施以禁戒；前項禁戒期間為1年以下，刑法第89條第1項、第2項前段定有明文。經查，被告曾有多次酒後駕駛動力交通工具案件，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考；又其有長期飲酒習慣而達酒精依賴程度，因酒後情緒激動與破壞、攻擊行為多次住院，至今已20餘次，並經彰濱秀傳紀念醫院精神鑑定結果，認為其有酒精依賴而多次住院情形，建議予監護治療併戒酒治療等情，此有彰濱秀傳醫院106年9月9日彰濱（醫）字第1061337號函檢附彰濱秀傳醫院精神科司法精神鑑定報告書
1份（見原審卷第109－111頁）附卷可參，足認其長期飲酒已達無法自制狀態而有酗酒習慣，並已生對酒精產生依賴，復因酗酒而犯罪等情，已如前述，其有再犯之虞；又其行為對於交通秩序及其他用路權人之人身、財產安全產生危害，並為本案暴力行為，衡諸其行為已對社會產生相當危險性，有加以預防矯治之必要，故認被告所犯本案殺人未遂部分有施以禁戒處分之必要，爰依刑法第89條第1項、第2項前段，諭知被告於刑之執行前，令入相當處所，施以禁戒處分
4個月，以資矯正。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何蕙君提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。
中華民國107年6月21日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官林榮龍法官唐中興以上正本證明與原本無異。
殺人未遂罪部分，得上訴。
其餘部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李欣憲中華民國107年6月22日附錄：本案判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處
1年以上7年以下有期徒刑。中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑。