裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第739號刑事判決
裁判日期：民國107年06月21日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第739號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告許達錡被告裴氏戀被告謝耀銘被告唐華澤被告 戴順雄 被告 陳紅鳳 被告 武氏 英桃女 36歲（民國00年0月00日生）上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第128號中華民國107年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第7713號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被告庚○○、己○○、辛○○、丙○○部分撤銷。
庚○○共同意圖使女子與他人爲猥褻之行爲，而 容留 以營利，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。帳單及排班表各壹張均沒收。
己○○共同意圖使女子與他人爲猥褻之行爲，而容留以營利，處有期徒刑参月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。帳單及排班表各壹張均沒收。
辛○○、丙○○共同意圖使女子與他人爲猥褻之行爲，而容留以營利，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑貳年，緩刑期間均付保護管束。帳單及排班表各壹張均沒收。
其餘部分上訴駁回。
事實
一、丁○○係址設臺中市○區○○路0段000○0號6樓「彩色巴黎KTV」之登記負責人，庚○○係股東兼財務經理，負責核算己○○轉交之店內每日營業額，己○○係現場經理，負責該店小姐之應徵及管理並安排小姐進入包箱坐檯、收取客人消費之款項(含服務生辛○○等轉交收取之款項)等事宜，辛○○、丙○○均係服務生，負責招呼男客進入包箱、介紹消費及遞送酒類、毛巾、小菜，有時亦兼收取客人消費款項再轉交己○○等工作，戊○○（花名 小薇 ）及乙○○○（花名糖糖）則係該KTV之陪酒小姐。庚○○、己○○、辛○○、丙○○共同意圖營利，並基於使成年女子與不特定男客為猥褻行為而容留、媒介之犯意聯絡，於105年3月10日20時30分許，在上址KTV之V2包廂內，媒介、容留戊○○、乙○○○，於未上鎖之該包廂內，從事與男客 施令聰 、 黃登愷 坐檯聊天、唱歌、喝酒，並為足以挑起性慾之脫衣陪酒猥褻行為。消費方式為客人消費1節2小時，3位小姐、2位客人，基本費新臺幣（下同）3,500元（陪酒小姐每人可取得一檯之坐檯費400元），至客人支付小姐的小費則歸陪酒小姐所有，客人支付服務生的小費由辛○○、丙○○均分。於黃登愷分別給戊○○、乙○○○各500元後，戊○○、乙○○○即裸露上身供施令聰、黃登愷觀覽、或撫摸自己胸部、跨坐在男客黃登愷大腿磨蹭，爲足以挑起客人性慾之脫衣陪酒猥褻行為。嗣於同日21時10分許，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票前往搜索，當場在前開包廂內查獲衣衫不整之陪酒小姐戊○○、乙○○○，及男客黃登愷、施令聰，並扣得監視器主機1台、監視器螢幕1台、監視器鏡頭2支、帳冊1本、帳單1張及排班表1張等物，始循線查獲。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力①又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告於本院準備期日均表示沒有意見，迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，均具證據能力。
②本案以下所引用之非供述證據，無傳聞法則規定之適用，係
依法定程序合法取得，與本案具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執其證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，亦具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由①被告庚○○、己○○、辛○○、丙○○均否認有何妨害風化
犯行，被告庚○○辯稱：我當時不在店裡，有規定小姐不得有脫衣陪酒等違法行為，有寫切結書，小姐違規與我無關等語，被告己○○辯稱：店裡有規定小姐不得脫衣陪酒，我當時在櫃台，裡面的事情我不知道等語。被告辛○○辯稱：我只是服務生，僅賺取小費，沒有意圖營利參與媒介、容留，進去都要先敲門，不知客人與小姐在做什麼等語，被告丙○○辯稱：我只是服務生，僅賺取小費，進去都要先敲門，不清楚裡面的事情等語。惟查：
②丁○○係「彩色巴黎KTV」之登記負責人，庚○○係股東兼
財務經理，負責核算己○○轉交之店內每日營業額，己○○係現場經理，負責該店小姐之應徵及管理並安排小姐進入包箱坐檯、收取客人消費之款項(含服務生辛○○等收取轉交之款項)等事宜，辛○○、丙○○均係服務生，負責招呼男客進場入包箱、介紹消費及遞送酒類、毛巾、小菜，有時亦兼收取客人消費款項再轉交己○○等工作，戊○○（花名小薇）及乙○○○（花名糖糖）則係該KTV之陪酒小姐，有被告庚○○、己○○、辛○○、丙○○、同案被告戊○○、乙○○○及證人施令聰、黃登愷、 陳進雄 等分別於警訊、偵查、原審之陳證及臺中市政府函送之彩色巴黎視聽歌唱名店設立暨歷次變更登記資料影本在卷可稽(見偵查卷第31、32、
33、34、39、40、46、47、53、59、60、66、69、、80、85、149、151、153、155、157、179、198頁、原審卷第44、56至84、159、160、166頁)。又「彩色巴黎KTV」消費方式為客人消費1節2小時，3位小姐、2位客人，基本費新臺幣（下同）3,500元（陪酒小姐每人可取得一檯之坐檯費400元、），陪酒小姐及服務生均沒有底薪，陪酒小姐除取得每檯之坐檯費400元外，客人支付小姐的小費亦歸陪酒小姐所有，客人支付服務生的小費則由辛○○、丙○○均分，亦有被告庚○○、己○○、辛○○、丙○○、同案被告戊○○、乙○○○等分別於警訊、偵查、本院之供陳及證人施令聰、黃登愷分別於警訊、偵查暨證人陳進雄於原審之證述在卷可按(見偵查卷第31、32、40、47、54、60、67、80、85、149、
153、155、179頁、原審卷第160頁、本院卷第53、54頁)。③證人黃登愷、施令聰於105年3月10日晚上8時30分許，前往
彩色巴黎KTV消費，由被告辛○○引導至V2包廂內，而同案被告戊○○、乙○○○及案外人 杜金容 先後前往上開包廂服務，過程中戊○○、乙○○○有裸露胸部、撫摸自己胸部或跨坐在黃登愷大腿磨蹭爲猥褻之行爲等情，有證人施令聰、黃登愷、杜金容分別於警訊、偵查之證述在卷可參（見偵卷第73、80、81、85、86、179、183頁），並有職務報告、現場蒐證照片、扣案V2包廂消費明細、彩色巴黎KTV排班表(含翻拍照片影本)、現場平面圖等在卷可佐（見偵卷第27、117至119、123、125至128頁）。所謂「猥褻」，乃指足以刺激、挑起或滿足行為人或他人性慾，且有害於一般人正常之性羞恥心、違反善良之性道義觀念者而言。依證人施令聰於警詢時證稱：警方執行搜索時，伊與黃登愷還有花名「 珍珍 」的杜金容、花名「糖糖」的乙○○○及花名「小薇」的戊○○在包廂內玩脫衣陪酒遊戲，乙○○○、戊○○有裸露上半身的動作，黃登愷給她們二位小費500元後就脫衣裸露上半身陪酒等語（見偵卷第79、81頁），證人黃登愷於警詢中證述：警方執行搜索時，伊與施令聰、花名「珍珍」的杜金容、花名「糖糖」的乙○○○及花名「小薇」的戊○○在包廂從事脫衣陪酒的行為，當時乙○○○、戊○○有裸露上半身陪伊喝酒唱歌，伊給她們二位小費各500元後就主動脫衣裸露上半身坐在伊大腿上陪伊喝酒、唱歌等語（見偵卷第84、86頁），證人杜金容於警詢中證稱：警方實施臨檢時，包廂裡面另外有2個男客跟2個小姐，伊是坐在男客施令聰旁邊陪酒聊天，戊○○、乙○○○脫衣陪男客黃登愷喝酒等語（見偵卷第73頁），同案被告乙○○○於本院準備程序及審理時亦坦承當天有脫衣服(見本院卷第51及審理筆錄)，參諸卷附現場蒐證照片，同案被告戊○○原係身著低胸黑色上衣，而其上衣上緣位於腋下部位，而後戊○○抬起左腳作勢跨過男客時，該男客有伸手插入戊○○腋下部位，而戊○○跨過男客後，戊○○有作出以手撫摸胸部之動作，亦有裸露上身之情形（見偵卷第119、177頁），堪認證人黃登愷、施令聰、杜金容上開證述情節非虛，同案被告戊○○、乙○○○脫衣裸露上身陪酒、跨坐在黃登愷大腿磨蹭、戊○○並有以手撫摸自己胸部之挑逗動作等行爲，客觀上確係足以刺激、挑起或滿足自己或他人性慾，並有害於一般人正常之性羞恥心、違反善良性道德觀念之「猥褻」行為，應無疑義。同案被告戊○○否認脫衣裸露上身陪酒之情事，尚難採信。至證人施令聰、黃登愷於警詢時雖曾證稱，其等在包廂中玩擲骰子比大小脫衣之遊戲（見偵卷第79、85頁），公訴意旨因認本件係「玩擲骰子比大小，若客人比輸，要付給小姐100元不等之小費，若客人比贏，則小姐以脫去1件衣服等猥褻行為作為懲罰」等情，然依證人施令聰上開警詢中證稱：黃登愷給她們500元小費後，乙○○○、戊○○就脫衣裸露上身等語（見偵卷第81頁），偵訊中證述：上次小姐就講過只要給500元小費就會脫衣陪酒等語（見偵卷第179頁反面），證人黃登愷上開警詢中證述：伊給乙○○○、戊○○各500元小費後，戊○○、乙○○○就脫衣裸露上身等語（見偵卷第86頁），偵查中證稱：上次玩的時候是玩骰子，贏了之後小姐才會脫衣，這次伊就各給她們500元小費，想說小姐就會脫衣陪酒等語（見偵卷第183頁），且同案被告戊○○、乙○○○亦均未陳述當日在玩骰子比大小脫衣之遊戲，現場亦未扣得與投擲骰子有關之證物，本件遭查獲當日是否確有以把玩骰子比大小脫衣之遊戲，尚非無疑，公訴意旨就此所認，容有誤會。
④彩色巴黎KTV之服務生並無底薪，同案被告乙○○○、戊○
○爲賺取檯費及小費而爲上開裸露上半身陪客人之猥褻行爲，然上開V2包廂係庚○○、己○○等提供管理，不能上鎖且有服務生送酒、小菜進出(見乙○○○警訊、偵查之陳述，偵查卷第59、149頁及證人施令聰、黃登愷於偵查中之證述，偵查卷第179、183頁)，同案被告乙○○○、戊○○若未得己○○、庚○○等之同意，豈會無懼於爲被告己○○、庚○○等發覺遭解雇或被警查緝等風險，於證人黃登愷各給付500元後即爲上開裸露上半身等猥褻行爲，彩色巴黎KTV又何須於櫃台裝設包箱內臨檢燈之開關(見偵查卷第120、121頁)，被告辛○○、丙○○雖辯稱：進入包箱要敲門，另證人施令聰於偵查時證稱：陪酒小姐在有人開門時，會稍微遮起來一下，等服務生出去，再把遮起來的衣服拿掉等語，然包箱門既未上鎖，敲門後旋得進入，將脫掉之衣服遮起來究與穿上有異，證人黃登愷於偵查時證稱：當天服務生進來時應該是有看到乙○○○、戊○○脫衣陪酒等語(見偵查卷第183頁
)可徵。被告己○○、庚○○所辯有規定小姐不得脫衣陪酒，顯係脫卸之詞，所提切結書亦無從據爲有利其等之認定。⑤刑法第231條第1項之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係以
行為人出於此犯罪之故意，引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。細繹本罪相關人員，計有三方，自行為人之角度，觀察其和另二方之關連性，則有內部與外部關係二種，亦即行為人與其所引誘、容留、媒介之人（包括男性及女性）間，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為；而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。至於上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接(藉由引誘、容留、媒介性交、猥褻，以取得全部或一部性交易所得者)、間接(以性交易爲招徠顧客，拓展客源之工具，藉以增加既有營業之業績與收入者)，均於行為人之犯罪成立，不生影響。被告庚○○係股東兼財務經理，負責核算己○○轉交之店內每日營業額，被告己○○係現場經理，負責收取客人消費之款項，容留戊○○、乙○○○在彩色巴黎KTV包箱內與客人爲猥褻之行爲以招徠顧客、拓展客源，藉以使彩色巴黎KTV獲取更多之包箱費用，被告辛○○、丙○○則爲獲取更多之小費，而與被告己○○共同負責現場(見被告庚○○偵查中之陳證，偵查卷第195頁)，堪認被告庚○○、己○○、辛○○、丙○○均有營利之意圖。
⑥綜上所述，本件事證已臻明確，被告庚○○、己○○、辛○
○、丙○○上開所辯均係脫卸之詞，咸不足採，其等意圖使女子與他人爲猥褻之行爲而媒介、容留以營利之犯行均堪認定。
三、論罪科刑①核被告庚○○、己○○、辛○○、丙○○等所爲均係犯刑法
第二百三十一條第一項前段之圖利容留猥褻罪。被告等媒介之低度行爲爲容留之高低度所吸收，不另論科。被告四人間有犯意聯絡及行爲分擔，爲共同正犯。
②原審未詳細勾稽，遽爲被告等無罪之諭知，尚有未洽，檢察
官以原審此部分判決無罪不當爲由上訴有理由，應由本院將原審此部分判決撤銷改判。
③爰審酌被告庚○○前有違背安全駕駛前科，被告己○○、辛
○○、丙○○均無前科紀錄(見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表)，爲圖私利，而爲上開媒介、容留女子與男客爲猥褻之行爲，所爲敗壞社會善良風氣，助長色情氾濫，被告庚○○係股東兼財務經理，被告己○○係現場經理，被告辛○○、丙○○係服務生，及其等犯罪之動機、目的、手段，犯後均否認犯行之態度暨被告庚○○係高工畢業、粗工仲介，被告己○○國中畢業，離婚、有二個小孩、在電鍍工廠上班，被告辛○○高工畢業，未婚、無業，被告丙○○國中畢業，離婚，有一個小孩之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二至四項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。又本件證人施令聰、黃登愷於消費中即被查獲，僅支付同案被告戊○○、乙○○○小費，尚未支付消費款(見證人施令聰偵查中之證述，偵查卷第179頁)，被告辛○○記載收取小費之帳本上並無收取小費之記載，亦無證據足認被告庚○○、己○○、辛○○、丙○○有何犯罪所得，自無從宣告沒收。扣案之排班表一張、消費帳單一張係被告庚○○、己○○等所有供犯罪使用之物，依修正後刑法第三十八條第二項前段宣告沒收。至監視器主機一台、監視器螢幕一台、監視器鏡頭二支非在包箱查扣，證人陳進雄證述係裝在收銀台、入門的電梯、走道，目的在保護店家安全，與本件犯罪並無直接關係，另扣案之帳冊一本係被告辛○○收取小費之記錄，與本件犯罪亦無直接關係，均不予宣告沒收。
④被告辛○○、丙○○均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，僅係受僱之服務生，爲貪圖小費而參與本件犯行，經此偵、審教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院認其等宣告之刑，以暫不執行為適當，均予宣告緩刑各二年，以啟自新。又為使被告辛○○、丙○○於緩刑期內能遵守法律規定，避免再犯，爰依刑法第93條第1項第2款規定，命其等於緩刑期間付保護管束。至被告庚○○係股東兼財務經理，被告己○○係現場經理，依其等犯罪情節，本院認不宜宣告緩刑，併予敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丁○○係址設臺中市○區○○路0段000○0號6樓「彩色巴黎KTV」之負責人，庚○○係財務經理，己○○係現場經理，辛○○、丙○○則均係服務生，被告戊○○（花名小薇）、乙○○○（花名糖糖）則係該KTV之陪酒小姐，負責點歌倒酒及裸露身體舞動供客人觀覽、裸身坐在客人大腿等猥褻行為以助興。被告丁○○與庚○○、己○○、辛○○、丙○○共同意圖營利，並基於使成年女子與不特定男客為猥褻行為而容留、媒介之犯意聯絡，於105年3月10日20時30分許，在上址KTV之V2包廂內，媒介、容留被告戊○○、乙○○○等女子，於未上鎖、公眾得出入之上開包廂內，從事與不特定男客坐檯聊天、唱歌、喝酒，並為足以挑起性慾之脫衣陪酒猥褻行為。消費方式為客人消費1節2小時，包廂基本費新臺幣（下同）2,500元（每加1位客人增加1,000元），至客人支付的小費則歸陪酒小姐所有，亦即由渠等提議玩擲骰子比大小，若客人比輸，要付給小姐100元不等之小費，若客人比贏，則小姐以脫去1件衣服等猥褻行為作為懲罰，被告戊○○、乙○○○等人即裸露上身供客人觀覽、撫摸自己下體或跨坐在男客大腿磨蹭，而與男客為足以挑起客人性慾之脫衣陪酒猥褻行為，因認被告丁○○共同涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子為猥褻行為而容留以營利罪嫌，而被告戊○○、乙○○○則涉犯刑法第234條第2項之意圖營利公然猥褻罪嫌等語。
二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。
三、又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例要旨參照）；檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則(刑事妥適審判法第6條參照)。
四、公訴意旨認被告丁○○涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子為猥褻行為而容留以營利罪嫌，被告戊○○、乙○○○涉犯刑法第234條第2項之意圖營利公然猥褻罪嫌，無非係以被告乙○○○、證人即男客黃登愷、施令聰之證述、員警職務報告書、臺中市政府營利事業登記證影本、現場平面圖、現場蒐證照片、扣案物翻拍照片暨扣案之監視器主機、監視器螢幕、監視器鏡頭、帳冊、帳單及排班表等為其主要論據。
五、訊據被告丁○○就其為上開KTV之登記負責人雖供認不諱，然堅詞否認有何妨害風化犯行，辯稱：伊在之前就已經將該KTV轉手給陳進雄經營，只是沒有去辦理營業負責人變更登記，伊有收取掛名的費用，但都沒有介入KTV的經營，伊不知道小姐有脫衣陪酒的情形等語；被告戊○○則辯稱：伊當天並沒有脫衣服等語，被告乙○○○於原審辯稱：伊當天有喝醉酒，衣服被客人拉來拉去而被扯下來的，不是自己脫的等語，於本院坦承當天有脫衣服。
六、經查：①公訴意旨認被告丁○○所為意圖使女子為猥褻行為而容留
、媒介以營利，而該條之犯罪構成要件，行為人除客觀上必須有容留、媒介之行為外，主觀上尚須有營利之意圖，始足成立，所謂營利，固不以實際得利為必要，然究須有營利之意圖始足充足主觀之構成要件，至於所謂「容留」指提供猥褻場所，「媒介」則係指在兩方間介紹為猥褻之行為。然被告丁○○為上開KTV營業登記之負責人，固可認定，然其辯稱該KTV牌照多年前即借給陳進雄經營，嗣後並未介入經營等語（見原審卷第44頁反面），核與證人陳進雄於原審審理時具結證稱：「彩色巴黎KTV」本來是丁○○的，但因為經營不善，伊與庚○○在100年間將該KTV頂下，丁○○就沒有再介入經營處理KTV的事，只是沒有把負責人名義變更，所以每個月有讓丁○○分紅，伊之前有擔任「彩色巴黎KTV」股東兼現場負責人，庚○○是負責財務方面，後來伊於105年1月時沒有繼續擔任現場負責人，但仍然是股東，現場負責人改由己○○擔任，伊則是到別的地方工作等語（見原審卷第159頁反面至第160頁反面），證人辛○○、丙○○、庚○○亦均證稱並未在現場見過丁○○等語（見偵卷第39、46、64頁、第195頁反面），核與被告丁○○所辯情節相符，並有臺中市政府經濟發展局103年5月30日函在卷可參(見警訊卷第202頁)，至被告庚○○於警訊、偵查時雖曾供稱丁○○係實際負責人，然其亦稱未見過丁○○，所述又與上開證人陳進雄證述不符，況其於原審供稱：我說的應徵意思是入股合作， 董仔 就是陳進雄，因爲當時股東很多，後來才剩下我們二個等語(見原審卷第166頁)，於本院審理時供稱：剛去的時候陳進雄還是股東，只是沒有在現場經營，我也是股東，其他股東經營一個月就退掉了等語(見本院審理筆錄)，其警偵所述丁○○係實際負責人是否屬實，尚非無疑，殊難爲不利被告丁○○之認定。被告丁○○縱於105年3月間，仍係「彩色巴黎KTV」營業登記之負責人，其僅係掛名之負責人並可按月分紅，然其實際上已未參與該KTV之營業或在現場為任何服務、介紹或協助之行為，公訴意旨徒以被告丁○○為該KTV營業登記負責人，遽認其涉犯意圖使女子為猥褻行為而容留、媒介以營利罪嫌，尚嫌速斷。
而扣案證物並無從證明被告丁○○犯上開罪行，本院且查無其他積極證據足認被告 許達陭 有參與經營或與庚○○、己○○、辛○○、丙○○等人間有犯意聯絡、行爲分擔，原審爲無罪之諭知，認事用法並無不當。
②按以性交方式保存種族固為生物之本能，人類自亦受上開
本能之支配，故性之關連行為乃社會存在之根本條件，惟為維繫社會之正常運作，亦必須維護性之道德，而所謂公然猥褻行為，乃有害於社會健全之性感情及善良風俗、破壞社會秩序，故為刑法所禁止之行為，故在解釋適用公然猥褻罪時，當需依循上開立法本旨為之，不能僅注重文義細節即以刑責相繩。刑法之公然猥褻罪，乃規定於該法第234條，其中第1項係規定普通公然猥褻罪，第2項則於普通公然猥褻罪之基礎上，再加上「意圖營利」之要件，成為營利公然猥褻罪而加重其法定刑，觀諸刑法第234條第1項之普通公然猥褻罪，除需有「公然為猥褻之行為」之客觀構成要件行為外，尚需有「意圖供人觀覽」之主觀構成要件要素，兩者缺一不可，此所謂「猥褻」，乃指足以刺激、挑起或滿足行為人或他人性慾，且有害於一般人正常之性羞恥心、違反善良之性道義觀念者而言，而所謂「公然」，則指不特定人或多數人得以共見共聞之狀況（司法院院字第2033號解釋意旨參照），且並不以實際上果已共見共聞為必要，只要事實上有使不特定人或多數人得以共見或共聞之狀況即屬之，亦即不特定人或多數人有對於猥褻行為共見或共聞之可能性，即屬公然；又所謂「意圖供人觀覽」，則係指為猥褻行為之行為人對於其猥褻行為係不特定人或多數人得以共見共聞之情狀有所認識，猶進而決意為猥褻行為之主觀故意，至所謂「不特定人」，乃指得以共見共聞之人數隨時可以增加，而達於多數人之狀態，而所謂「多數人」，則兼指不特定之多數人及特定之多數人在內，然多數人乃具價值判斷之不特定法律概念，以刑法各罪成立之要件不同，罪質亦異，自應視其立法意旨及實際情形已否達於公然之程度而定（司法院釋字第145號解釋意旨參照），合先敘明。被告戊○○、乙○○○於查獲當日確有脫衣裸露胸部、撫摸自己胸部或跨坐在黃登愷大腿磨蹭爲猥褻之行爲等情如上述(見二③)，此等行爲客觀上確係足以刺激、挑起或滿足自己或他人性慾，並有害於一般人正常之性羞恥心、違反善良性道德觀念之「猥褻」行為，殆無疑義。至證人施令聰、黃登愷於警詢時雖曾證稱本件查獲時，其等在包廂中玩擲骰子比大小脫衣之遊戲（見偵卷第79、85頁），公訴意旨因認本件係「玩擲骰子比大小，若客人比輸，要付給小姐100元不等之小費，若客人比贏，則小姐以脫去1件衣服等猥褻行為作為懲罰」等情與事實不符亦如上述(見二③)。惟依上述，案發時，上開KTV之V2包廂內除被告戊○○、乙○○○外，僅有男客黃登愷、施令聰與另名女服務生杜金容在場，再依上開包廂門扇之外觀，其上僅設有貓眼裝置，而並未有其他可輕易自包廂外觀看、透視包廂內部舉動之裝置（見偵卷第117頁），且依前揭證人黃登愷證述情節，被告戊○○、乙○○○均是在其贈與小費後始有裸露上身之行為，參以被告戊○○、乙○○○均自承其等並無底薪，是以客人所給與之小費充作報酬（見偵卷第54、60頁），可知被告戊○○、乙○○○縱使於上開陪酒服務過程中，有脫去上衣裸露上身之猥褻行為，其等所為不過係為取悅包廂內提供小費使其等脫衣陪酒服務之男客，以獲取較多小費，要無容許包廂外其他無關之人共同觀覽之意圖，則以該包廂內之情狀觀之，扣除被告戊○○、乙○○○及同為女服務生但並無裸露上身之杜金容，包廂內僅有2名男客為被告戊○○、乙○○○之所以脫去上衣裸露上身所欲取悅之對象，包廂外之人亦無從自包廂外部輕易探知包廂內之舉動，尚難逕認處於「公然」之狀態。雖被告乙○○○自承上開包廂門鎖無法上鎖（見偵卷第59頁、第149頁反面；本院卷第40頁反面），另同案被告己○○、證人施令聰、黃登愷、證人即該KTV實際經營者陳進雄等人供證，該包廂之門鎖無法上鎖或並無上鎖，服務生隨時可以進入服務（見偵卷第34頁、第179頁反面、第183頁反面；本院卷第161頁反面），惟證人陳進雄另證稱：要有小姐的台，小姐才能進包廂，其他訪客也須經裡面客人同意才可以進去等語（見原審卷第161頁反面），證人施令聰於偵訊中證述：陪酒小姐在有人開門時會稍微遮起來，等服務生出去再把遮起來的衣服拿開等語（見偵卷第179頁），益徵被告戊○○、乙○○○縱有脫去上衣裸露上身之舉，亦不過係為取悅包廂內支付小費使其等提供脫衣陪酒娛樂服務之特定男客，而無供其他包廂外無關之人觀覽之意圖，且該包廂亦非輕易得由不特定人或多數人隨意進入，或自包廂外可輕易觀察、透視包廂內部動靜，而由不特定人或多數人所共見共聞。是以，就被告戊○○、乙○○○為上開猥褻行為之地點、在場人數等客觀環境觀之，並參酌公然猥褻罪之立法意旨及本案實際情形，尚難認其等有主觀上意圖供人觀覽及公然猥褻之犯意，亦難認客觀上已達於公然之程度。原審此部分爲無罪之諭知認事用法亦無不當。檢察官以彩色巴黎KTVV2包箱並未上鎖，一般人可隨意進出，消費期間服務生均會不定時入內送酒、小菜，足認該包箱乃屬不特定人得以共見共聞之公然狀態，被告丁○○係登記負責人，若非其有容許甚且進一步同意經營脫衣陪酒之業務，店內小姐豈敢私下與客人進行法律所不允許之性交易等爲由上訴，核其上訴並無理由，應予駁回，
参、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第
三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第二項、第二十八條、第二百三十一條第一項前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第二項前段、第七十四條第一項第一款、第九十三條第一項、刑法施行法第一條之一第一項、第二項但書，判決如主文。
本案經檢察官張聖傳提起公訴，檢察官何采蓉提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國107年6月21日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官趙春碧法官康應龍以上正本證明與原本無異。
檢察官就有罪部分及丁○○無罪部分(於符合刑事妥速審判法規定時)得上訴。
被告庚○○、己○○、辛○○、丙○○均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪麗華中華民國107年6月21日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。