裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年重上更(二)字第65號刑事判決
裁判日期：民國99年07月13日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度重上更(二)字第65號上訴人即被告乙○○選任辯護人 張清雄 律師上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第49號中華民國95年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第9206號），提起上訴，判決後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯侵入住宅強制性交罪，處有期徒刑柒年陸月。
事實
一、乙○○與Ａ女（警卷代號：00000000，已成年，姓名等身分資料詳卷）曾為男女朋友關係，2人於民國92年12月間分手後，仍保持聯絡並曾相約出遊，惟因Ａ女拒絕再接受乙○○之追求，乙○○乃懷恨在心，竟基於侵入住宅強制性交之犯意，於94年4月28日晚間11時許，前往不知情之友人 蘇揚 竣位於 高雄縣 鳳山市某址大樓5樓住處（住址詳卷，與Ａ女住處係屬同一社區大廈內之不同棟大樓）過夜，迄於翌日（即94年4月29日）上午6時許，乙○○向 蘇揚竣 佯稱欲出門上班，由蘇揚竣持大樓感應磁卡開啟電梯後，乙○○即自行搭乘電梯前往1樓，見Ａ女住處大樓大門未關，乃趁隙侵入該棟大樓樓梯間，且因無感應磁卡而無法開啟電梯，乃步行上樓至Ａ女位於某樓之住處門外，並藏匿於附近之樓梯間內。至當日（29日）上午8時許，Ａ女開門欲外出上班之際，乙○○竟未經許可侵入Ａ女住處屋內，先將Ａ女推倒在沙發旁後，再將Ａ女拖入房間，旋以手毆打Ａ女之頭部及身體多處，致Ａ女受有額頭及左眼角瘀傷、脖子及左肩瘀青、前胸瘀青、後背瘀青、左大腿撕裂傷等傷害，復強行撕扯Ａ女身上之衣褲，Ａ女雖極力反抗，並咬傷乙○○之下嘴唇，惟仍無法掙脫，乙○○即以此強暴手段，違背Ａ女之意願，以其陰莖插入Ａ女之陰道，並射精於Ａ女之陰毛上而強制性交得逞。之後，乙○○見屋內陽台尚有一全新馬桶未安裝，復趁Ａ女尚無力起身之際，拆除浴室內原有之馬桶，欲製造其係應邀修理馬桶之假象，以資藉詞掩飾其侵入住宅之犯行。而Ａ女為求脫身，不斷向乙○○哀求讓其外出就醫，並應允不會報警後，乙○○始先行離去，Ａ女見乙○○離去後，隨即通知其住處大樓之管理員報警。乙○○自Ａ女住處離去後，先以電話聯絡蘇揚竣後，先至蘇揚竣家中取回其錢包及鑰匙，見有員警到場，並藏匿於蘇揚竣家中，迄同日（29日）晚間，始自一樓走道外翻牆離開， 嗣於 94年4月30日晚間8時13分許，為警在高雄市○○區○○○街○○號拘提到案，並循線查知上情。
二、案經Ａ女訴由高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
㈠、按偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟法第248條所明定，故同法第159條之1第2項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，僅屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力（最高法院98年度台上字第1053號判決要旨足參）。證人 欒震宇 於檢察官偵查中所為之陳述，已依法具結，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且非與告訴人即證人Ａ女同庭作證，並無其他證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，依同法第159條之1第2項規定，自得為證據。
㈡、按性侵害犯罪防治法第10條第1、3項「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」之規定，依同法第11條等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度台上字第5026號判決要旨足參）。卷附之財團法人長庚紀念醫院高雄分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，依據上開說明，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
㈢、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。
1、卷附內政部警政署刑事警察局94年5月26日刑紋字第0940077294號鑑驗書、同局94年7月1日刑醫字第0940075448號鑑驗書鑑驗書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然內政部警政署刑事警察局係臺灣高等法院檢察署關於「指紋」、「DNA」之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開槍彈鑑定書，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
2、卷附財團法人長庚紀念醫院高雄分院95年4月17日（95）長庚院高字第530324號函附精神鑑定報告書，係原審委請鑑定，依據上開規定，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
㈣、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文，此係因從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均經相關人員核對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開業務文書應具有證據能力。卷附之合歡汽車旅館旅客登記簿影本、被告行動電話通聯紀錄、財團法人長庚紀念醫院高雄分院之Ａ女病歷資料，阮綜合醫院之被告病歷，分屬各該旅館、電信公司及醫院於例行性之業務過程中所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，依上開規定具有證據能力，得為證據。
㈤、按除刑事訴訟法第159條之4第1、2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書亦得為證據；刑事訴訟法第
159條之4第3款定有明文。卷附之財團法人長庚紀念醫院高雄分院97年4月7日(97)長庚院高字第730739號函，係該醫院根據Ａ女之病歷資料所為進一步之闡釋，其可信度甚高，屬於可信之持別情況下製作之文書，客觀上無偽造之動機，依上開規定，應具有證據能力。
㈥、後述引用之其他卷附書證，而屬於書面之傳聞證據部分，因檢察官、被告、辯護人於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人、辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，亦未聲明異議，即視為同意作為證據，且本院審酌該書證作成時之客觀情狀，並無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第15
9條之5第1項規定，均認得為證據。
二、訊據上訴人即被告乙○○固坦承有於上開時間，進入告訴人Ａ女住處，之後並有動手毆打告訴人等情，惟否認上開侵入住宅強制性交犯行，辯稱：伊與告訴人是男女朋友關係，伊
2人曾於本件事發前一週偕同出遊，事發當天是告訴人約伊至她住處修理馬桶及水管，伊於拆除馬桶過程中，經告訴人不斷以身體碰觸後，2人於兩情相悅下才有愛撫動作，伊於親吻Ａ女胸部、下體後，伊在插入前就射精在Ａ女陰道外，伊之性器並未進入Ａ女陰道內；又2人之後因金錢問題起口角，才發生2人互毆情況，使告訴人及伊均受傷，並非伊對Ａ女違反其意願而為強制性交所造成Ａ女受傷云云。經查：
㈠、被告乙○○於上開時間，趁Ａ女開門欲外出上班之際，未經許可，自樓梯間衝入Ａ女之住處，將Ａ女推倒在沙發旁，隨之再將Ａ女強行拖入房間內，並毆打Ａ女之頭、臉及身體等部位，且將Ａ女身上之衣褲扯開後，違反Ａ女之意願而強制性交得逞，及Ａ女於遭被告性侵害之過程中，曾咬傷被告嘴唇等情，業據證人即告訴人Ａ女於原審證述綦詳（見原審卷第89甲98頁）。Ａ女復於本院上訴審證稱：「案發之日穿著黑色上衣、紫色裙子，紫色內褲，被告將我的頭髮拉進去，用手打我，當時已經很暈眩了，然後扯開我的衣服，被告未經允許私闖我家，將我的衣服脫光。案發前未曾與被告至台東 甘志聰 家中過夜，與被告僅屬朋友。我有請欒震宇修理馬桶，我與被告無金錢上的往來」等語（見本院上訴卷第75甲7
8頁）。而Ａ女當天確受有額頭及左眼角瘀傷、脖子及左肩瘀青、前胸瘀青、後背瘀青、左大腿撕裂傷等傷害，有財團法人長庚紀念醫院高雄分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（附於警卷第29頁密封袋內）、上開醫院97年4月7日(97)
長庚院高字第730739號函及所附Ａ女急診病歷暨傷勢照片（見本院更一卷第81甲85頁）可憑。又告訴人當天驗傷時所採集之陰道周圍擦拭棉棒，經送請內政部刑事警察局鑑驗結果，該棉棒精子細胞層DNA與被告DNA甲STR型別相同，該型別在臺灣地區中國人分布機率預估為9.13乘以10的負19次方，亦有該局94年7月1日刑醫字第0940075448號鑑驗書附卷足憑（見偵卷第63頁）；而當天於告訴人住處所採得之指紋，經送內政部警政署刑事警察局比對結果，與檔存被告指紋卡之左食指指紋相符，亦有該局94年5月26日刑紋字第0940077294號鑑驗書可證（見偵卷第48、49頁）。另被告於94年
4月30日為警拘提到案時，除下嘴唇上有明顯之出血及瘀腫情形外，其左臉頰、右手臂及左胸及右腿等部位，亦均有多處明顯之傷痕，此有被告到案時所攝相片可證（見警卷第18甲20頁）。是告訴人Ａ女指稱遭被告以毆打之強暴方式，違反其意願而為強制性交，而其於遭強制性交之過程中曾試圖反抗，並咬傷被告嘴唇等節，應屬實在。
㈡、事發當日即94年4月29日上午9時50分許，五甲派出所員警 鄭自志 、 傅恆貴 經勤務中心通報發生性侵害案件後，即前往告訴人所住之大樓，並會同該大樓之主任管理員持感應磁卡搭乘電梯上樓，進入告訴人之住處時，發現告訴人在屋內哀嚎痛哭，涕流不止，告訴人並陳稱當天係於開門上班之際，遭被告侵入屋內毆打及性侵害，當時屋內陳設凌亂，床上有
1件捲在一起的內褲及1件黑色襯衫，現場房間門前置有1全新馬桶尚未安裝，另廁所內之馬桶則已被拆除，嗣經通知女警、社工及分局刑事組人員到場協助處理，並由女警陪同告訴人前往驗傷等情，業據證人鄭自志、傅恆貴於原審證述明確（見原審卷第99甲104頁），又證人即警員傅恆貴於本院上訴審復結證稱：「94年4月29日處理本案之前，即曾處理過多件有關性侵害的案件，本件當時我是巡邏警網，獲報後第一個到現場，被害人Ａ女在地上哀嚎，說被強暴，現場凌亂，房間床上外衣扣子脫落，一件內褲呈捲起狀，衛浴設備有被拆除整修的情形，Ａ女表示先前曾請被告來修理衛浴設備，但不是案發當天，Ａ女說當天不知道被告為何會躲在門外，打開門後，遭被告強行推入等語（見本院上訴卷第68甲7
0頁），則依告訴人床上衣物及屋內擺設凌亂之情形，堪認告訴人與被告當日在屋內確曾發生嚴重之肢體衝突，而告訴人於本件事發後哀嚎痛哭之激烈舉動，與一般女子遭受性侵害之重大創傷後之情緒反應，亦相符合。
㈢、被告乙○○辯稱：我是受告訴人委託代為修繕屋內之馬桶及水管，並相約於94年4月29日上午前往告訴人家中，我依約抵達後按電鈴，由告訴人親自開門讓被告進入屋內云云。惟證人即告訴人Ａ女於原審證稱：「當天我並不知道被告為何至我住處，被告是躲在樓梯間，而且沒有經過管理室，我並未與被告相約，亦未同意被告進入屋內」等語明確（見原審卷第89甲90頁），又證人欒震宇於偵查中亦具結證稱：「告訴人於94年3、4月間，曾以3,000元之代價，委託我修繕廁所，我共分4次前往告訴人家中施工，第1次只完成廁所天花板的部分，第2次因為告訴人原有馬桶漏水，故有買新馬桶及材料放在告訴人家中，第3次去探勘，經過我檢查及評估馬桶漏水情形並不嚴重，故並未將告訴人之舊馬桶拆除，第4次之工作內容係將水泥、土塊及灰塵沖洗乾淨，並檢查完工之情形」等語在卷（見偵卷第56甲58頁），至於證人欒震宇所證關於「有無拆除舊馬桶」及「其與Ａ女間會討論女孩子方面之感情問題」等情，均無礙於告訴人確以3,00
0元代價委請欒震宇為其整修浴室、馬桶之事實，被告辯護意旨以此臆測推論證人欒震宇上開證詞有所偏頗而有不可信之情況（見本院更二卷第100頁正、反面），自非可採。是告訴人既已花錢請人維修馬桶，又何須多此一舉而另行委託被告修理。雖證人即警員傅恆貴於本院上訴審曾證稱：「Ａ女表示先前曾請被告來修理衛浴設備」等語，但其亦陳明Ａ女亦稱「不是案發當天」，故被告所辯「案發當天係受Ａ女之邀前往其住處修繕廁所馬桶」，已有可疑。又被告就其與告訴人相約之情形，先於警詢供稱：「我於94年4月28日下午5、6時許與告訴人相約翌日（94年4月29日）早上8時
30分前至告訴人住處，我於當日（94年4月28日）晚間11時30分許至友人蘇揚竣家中過夜，當晚告訴人打電話要我隔天至告訴人住處」云云（見警卷第3、6頁）；嗣於偵查中則稱：「告訴人係於94年4月27日下午打電話至我0000000000號行動電話相約，案發前一天因為到朋友家喝酒，聯絡不到告訴人，所以未到告訴人家住」云云（見偵卷第19、21頁），而至原審改稱：「我於94年4月28日打電話問告訴人要不要修廁所及廚房，告訴人有接電話，但隔天我抵達告訴人住處時，告訴人事先並不知情」云云（見原審卷182甲183頁），是被告就其係何時與告訴人相約、係告訴人主動撥打電話請其幫忙或其自行聯絡、即事發當天告訴人是否知道其會出現等情，前後所述均不相符，實難採信。另被告於案發前一日(94年4月28日）晚間11、12時許，前往友人蘇揚竣之住處過夜，翌日上午6時許即向蘇揚竣稱要出門上班，由蘇揚竣持感應磁卡為被告開啟電梯後，被告即自行離去，被告當天未曾提及要找告訴人等情，業經證人蘇揚竣於原審證述無誤（見原審卷第167、172頁）。而被告於原審亦自承：
「事發當日我自蘇揚竣住處5樓到1樓後，因為告訴人所住大樓的1樓大門未關，乃直接進入，但因無感應磁卡，無法搭乘電梯，乃從1樓走樓梯上樓，管理員在外面並未目睹，當時告訴人並不知道被告要至告訴人住處」等語明確（見原審卷第183頁）。設若被告確與告訴人相約，實無隱瞞友人蘇揚竣之必要，並應於離開蘇揚竣住處後，立即與告訴人聯繫，由告訴人親自下樓，或透過1樓管理員開啟電梯，讓被告搭乘上樓，豈有見1樓大門未關之際，即潛入該棟大樓之樓梯間並徒步上樓，徒增遭人誤認為竊賊或不法份子之風險，被告所辯顯然有悖常理。是被告確係未經告訴人之同意而侵入告訴人住處之事實，堪以認定。又本件案發後，警方並未查扣案發現場一樓門口之監視錄影光碟，該大樓之大廳監視錄影畫面僅保存7日即消磁，而案發地點D棟一樓並無獨立裝設監視錄影鏡頭等情，有高雄縣政府警察局鳳山分局97年5月14日高縣鳳警偵字第0970009915號函附卷可稽（見本院更一卷第150甲151頁），則被告所辯「Ａ女用磁卡刷卡讓我進去樓梯間，過一會兒Ａ女回來，我按電鈴，Ａ女開門讓我進去」云云，已乏佐證，尚難為有利於被告之認定。再被告所提出之工作職業等證明（修理馬桶水電等，見原審卷第200甲204頁），及於本院上訴審中，證人 張忠義 證稱：「被告曾到我家修理馬桶，因為他從事衛浴水電工作，更換新的馬桶」（見本院上訴卷第78頁），及證人 林正川 證稱：「認識被告及告訴人，在94年4月份，被告對我說他的女友的廚房壞掉，所以要我到現場看看廚房要整修，並且做鞋櫃，被告確實有對我說告訴人是被告的女友，大約有3、4年的時間」（見本院上訴卷第70甲71頁），均僅足以證明被告非無修繕衛浴設備之能力，或被告曾為Ａ女修繕衛浴設備等情，但不能以此推定被告即無本件犯行。
㈣、被告乙○○就其與告訴人身上之傷勢如何而來，其於警詢時先稱：「告訴人臉部及腰部係2人於搬馬桶時，在陽台撞傷的，其餘傷勢不知道從何而來，而我自己左臉頰、腳部、左手及右手亦均係在搬馬桶時受傷，胸部是自己抓傷的，下嘴唇是與告訴人接吻時遭告訴人咬傷，右手臂是與告訴人親熱時遭告訴人以指甲抓傷」（見警卷第4、5頁），於偵查中則稱：「我在94年4月26日時便已發現告訴人身上的傷勢，當時告訴人稱是撞到造成的」（見偵卷第20頁），至原審改稱：「當天我與告訴人發生性行為後，與告訴人發生爭吵，我質問告訴人是否拿走我所有之50,000元，告訴人說『是又怎樣』，我便打告訴人1巴掌，告訴人也回打我1巴掌，我遂將告訴人推開，告訴人好像有撞到衣櫥，在我與告訴人爭吵之前，告訴人並未受傷」（見原審卷第184甲185頁），則被告關於其2人於案發時、地，究竟為何成傷一節，所供已有先後不一，又觀諸被告下嘴唇有明顯之出血及瘀腫，且右手臂上亦有多達十餘道之抓痕，另其左臉頰、左胸、右腳亦均有受傷，而告訴人之傷勢則遍及頭、臉、肩、頸、軀幹及四肢，有其2人上開卷附之傷勢相片可佐，足見其2人所受傷勢均非輕微，顯係經過激烈肢體衝突，而非僅於搬運馬桶過程中之輕微碰撞所能造成，尤非兩情相悅之做愛行為之吻痕。況如被告所辯當日係兩情相悅而有親密愛撫行為，豈有於被告射精之後，其2人即有激烈肢體衝突之舉。足徵被告對Ａ女為性交過程中，確有施以毆打告訴人身體多處之強暴手段，而經告訴人以指甲抓傷被告身體並咬傷其嘴唇予以抗拒之事實，復參以被告於警、偵訊中均未曾提及事發當天曾與告訴人發生爭吵，迄於原審始開始改稱當天曾與告訴人發生衝突而動手毆打云云（見原審卷第20、181頁），顯係事後避重就輕之詞，委無可採。
㈤、被告乙○○之辯護人辯護意旨曾以：「瘀傷轉為瘀青需要2、3日之時間，足證Ａ女左肩、脖子、前胸、後背之瘀青傷痕並非被告所為」云云，惟Ａ女於案發當晚11時18分許，經財團法人長庚紀念醫院高雄分院醫師檢驗結果：受有額頭及左眼角瘀傷、脖子及左肩瘀青、前胸瘀青、後背瘀青、左大腿撕裂傷等傷害，有診斷證明書及急診病歷、受傷照片等附卷可稽（見警卷第29頁密封袋、本院更一卷第82甲85頁），而證人即長庚醫院醫師 蔡景州 於原審證述：Ａ女就醫時，我有在場，診斷證明書上所載「瘀青」與「瘀傷」是指同一件事情，都是微血管破裂，充血在皮下組織，傷勢造成的時間無法判斷等語甚明（見原審卷第142、143頁），又長庚醫院高雄分院亦函覆本院稱：「紅腫及瘀傷需時多久始會轉為瘀青一事，需視受傷之部分、深度及受傷後是否有冰敷或熱敷而定，似無得推定之時間」，有該院97年4月7日（97）長庚院高字第730739號函可憑（見本院更一卷第81頁），復參以卷附Ａ女就醫時之照片所示，Ａ女前開受傷部位事實上係瘀傷、瘀青混合，並非可斷然區分何者為純瘀傷，何者為純瘀青。況且瘀青與瘀傷是指同一件事情，瘀傷何時轉為瘀青，因素甚多，無法推定，已如前述。準此，上開辯護意旨所陳，尚非可採。又上開函文係財團法人長庚紀念醫院高雄分院出具之證明文書，可信度甚高，該函右上角所載承辦人 朱俊嘉 僅係承辦該函文之行政文書處理人員，其對於該函文內容並無任何決行之權責，上開辯護意旨以此主張該函文不可信採，顯屬無稽。又Ａ女之傷勢依前開證據所示，已甚明確，上開辯護意旨聲請傳訊醫師 余玉虹 （見本院更一卷第52頁），本院認已無必要，附此敘明。
㈥、被告乙○○之辯護人辯護意旨另以：Ａ女之處女膜無新裂痕，外陰部、大腿內側、手腕並無受傷，及Ａ女警詢指稱「不知道他（被告）有沒有陰莖插入我的陰道內」，之後於偵、審中並未就被告有無將陰莖插入其陰道內為具體描述，主張被告並無對Ａ女強制性交犯行云云（見本院更二卷第95頁正、反面）。然：
1、按強制性交罪，係對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交，即構成該罪，行為人所施用之手段不一而足，被害人所造成之傷勢亦無固定之模式，則Ａ女上開部位雖無受傷之事實，但依據上開不利於被告之相關事證，顯不足以此推論Ａ女係自願與被告為性交行為或其2人並無性交行為。
2、以性器進入他人之性器之行為，即屬「性交」，刑法第10條第5項第1款規定甚明。本件被告於警詢及第1次偵查中雖僅承認有以手指進入Ａ女陰道內（見警卷第4頁、偵卷第10頁），但其於第2次偵查中即坦承有與Ａ女「發生性行為」等語（見偵卷第18頁反面、第19頁反面），至原審仍坦承有與Ａ女「發生關係」、「發生性行為」、「我有把生殖器放入被害人生殖器」等語（見原審卷第18、20、184、186頁），又被告經原審認定有「以其陰莖插入Ａ女之陰道」之強制性交行為，上訴本院後於上訴審、更一審之供述中，亦均坦承有與Ａ女「發生性關係」等情，且無否認「其陰莖有插入Ａ女陰道內」之事實，參以被告於本院亦坦認於案發前即曾與Ａ女發生多次性關係等語（見本院更二卷第88頁），則被告於上開歷次供述中所陳「性行為」、「發生關係」等語，足認即同於「以其陰莖插入Ａ女之陰道」之法律所定「性交」行為無誤。
3、Ａ女警詢雖稱「不知道他（被告）有沒有陰莖插入我的陰道內」等語，但而其亦陳明此因「全身痛的沒有知覺」所致（見警卷第11頁），且參酌上開證人所述Ａ女於事發後哀嚎痛哭之受性侵重大創傷後之情緒反應，則Ａ女嗣於本案偵、審中並未就被告有無將陰莖插入其陰道內為具體描述，亦屬Ａ女事後不想再詳細描述被告對其所為之強制性交情節，另上開於Ａ女陰道周圍檢體鑑驗出精子細胞層DNA與被告DNA甲ST
R型別相同一節（見偵卷第63頁），亦僅能證明本件事發後，被告精液有留存於Ａ女陰道周圍之事實，即合於被告所供其在Ａ女陰毛上射精之情。
4、據上各節，無從僅以上開事證，遽認被告並無對Ａ女為上開強制性交犯行。至於Ａ女陰道棉棒精子細胞層，固檢出非被告之另一名男性DNA（見偵卷第63頁之內政部警政署刑事警察局鑑驗書），而與Ａ女於本院上訴審否認案發當時有與其他男性交往等情（見本院上訴卷第74頁）未合，然此係屬非關本案案情之Ａ女個人其他交友部分，不能以此逕認Ａ女所為對被告不利之指訴即不可信。
㈦、被告乙○○於警詢及偵查中供稱：「當天與告訴人做愛事完畢，便外出購買水泥，且依告訴人指示自大樓中庭側面翻牆而出，不讓管理員發現，其在高雄縣鳳山市○○路一處工地取得半包水泥返回告訴人住處時，在樓下發現有警察，以為發生命案，便打電話要告訴人下樓帶領進入，但告訴人未接電話，乃先行離開」（見警卷第3、4頁，偵卷第20頁）；嗣於原審改稱：「我與告訴人爭吵之後，告訴人表示要去銀行領錢償還，叫我先到外面去，我本來要與告訴人一起下樓，但我一出門，告訴人就把門關上，當時我有聽見告訴人報警，我便自行離開，我原本欲至蘇揚竣家中拿錢包及鑰匙，但蘇揚竣母親說要等蘇揚竣回來，迄蘇揚竣於同日中午返家後，問我外面的警察是否與我有關，我答稱是，蘇揚竣便要我暫時留在屋內，到了晚上，蘇揚竣叫我從旁邊的走道爬牆出去，我便離開」（見原審卷第185甲186頁），是被告於案發當天究係為了購買水泥，或係欲偕同告訴人一同外出領款而離開告訴人住處，及是否知悉告訴人報警等情節，前後所述兩歧，設若被告於告訴人住處內僅因金錢糾紛而發生拉扯，而別無其他重大不法之行為，則其本得於事後透過與告訴人協調之方式洽談和解事宜，實無於發現員警到場時，即心虛藏匿於蘇揚竣家中，嗣後並以翻越圍牆之方式離去之理，益徵被告確係違背告訴人之意願而對之為性交行為，為規避警察之查緝而藏匿至晚間始以翻越圍牆之方式離去甚明。至於本院上訴審應被告聲請所調閱阮綜合醫院及長庚醫院之被告病歷結果，其中阮綜合醫院95年11月3日阮醫教字第0950000490號函檢送164554號病歷（外放）證明被告於73年5月31日住院接受十二指腸手術，至73年6月19日出院，轉至長庚醫院（高雄分院），另長庚醫院（高雄分院）95年11月20日（95）長庚院高字第1399號函僅屬被告有無治療必要之精神鑑定資料（外放），並無被告之其他病歷資料等情，各有該醫院函文可佐（見本院上訴卷第41、43頁），足徵上開病歷資料無從證明被告有健忘之情。況參以被告上開工作證明，其既具水電修理之專業技能，益徵被告非智力缺陷之人，反應亦屬正常，其屢次供述不一，辯詞閃爍，顯意在推諉卸責。
㈧、被告乙○○與告訴人固曾為男女朋友關係，然嗣於92年12月間，被告因與告訴人商談分手事宜發生不睦，被告曾毆打告訴人並竊取告訴人財物等事實，業經原審法院以93年度簡字第2743號判處應執行拘役90日確定，有上開刑事判決書、臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第100號、第2291號聲請簡易判決處刑書在卷可證（見偵卷第26甲30頁）。被告及其辯護意旨雖舉下列各情，主張被告與Ａ女於案發當日仍有密切往來之關係，然：
1、被告於偵查中提出之刷卡單1紙，確係告訴人Ａ女以所持有之花旗信用卡（卡號末4碼為0302）於94年4月23日，在桃園縣○○鄉○○路○段○○號永加加油站消費之刷卡單，此經台新銀行商業銀行股份有限公司以95年2月14日台新總法制字第09500000308號、花旗銀行高雄分行95年5月22日（95）政查字第9499號函覆在卷（見偵卷第44頁，原審卷第76頁）。另證人蘇揚竣於原審證稱：「我與被告係於2、3年前，在大樓地下室相遇，才知道被告亦住在該社區內，後來2人聊天變為朋友」等語，固足證明被告於案發前曾在Ａ女住處社區內出現之情，然上開事證僅能證明被告與Ａ女於本案前之交往情形，尚無從憑此即推認Ａ女於案發當日係同意與被告發生性交行為。
2、證人甘志聰於本院上訴審證稱：「被告是我以前的鄰居，我認識告訴人Ａ女，因告訴人與被告大約是在2、3年前，曾到台東玩，去過很多次，有找過我，是男女朋友的關係，在我家同居一室就寢」等語（見本院上訴卷第72甲73頁），僅能證明告訴人Ａ女與被告曾係關係親密之男女朋友，不能以此推論被告即無本件犯行。
3、被告所使用之0000000000號行動電話於本件案發之前，多次與告訴人聯絡，且於本件事發後之94年4月30日，亦有多次撥打至告訴人住家電話772xxxx號電話，固有被告上開行動電話之雙向通聯紀錄可證（外放）。然其中多次之通話時間均僅有短短數秒，而告訴人所使用之上開行動電話，均無主動撥打予被告之情形，且並無相關之通話內容可供調查佐認，實難僅以上開電話之機械式通聯記錄，遽以採信被告所辯其與告訴人仍正常交往之情形。
4、證人 黃慧雯 於本院上訴審證稱：「我經營嘜味登早餐店，93年間曾見被告偕同一女性（直髮、高瘦、身高約160公分）即告訴人到過我店裡買早餐，多在上午8點鐘左右，1星期約2、3次。94年間確定未曾看過他們來買」等語（見本院上訴卷第104甲105頁），此部分證言固足認被告與告訴人交往期間，曾相偕至證人之早餐店購買早餐，而案發之94年間其2人則未曾光顧該店等情，仍無從證明被告與Ａ女於案發當日仍有交往之情。
㈨、被告乙○○辯護人於本院此次更審所提之辯護意旨突以「告訴人於本案審理期間，曾開口向被告借錢，並將其銀行帳號留給被告，被告基於往日情誼，在其能力範圍內匯款5,000元予告訴人」，主張其2人實際上尚維持相當程度之關係云云（見本院更二卷第99頁正、反面），然告訴人係於99年6月29日受到被告無故之5,000元匯款後，即以書信向本院表明其並無與被告達成任何和解，不知被告如何得知帳戶，也對此匯款產生極度不解及疑慮等語（見本院更二卷第93之1頁），又關於「告訴人於本案審理期間，曾開口向被告借錢，並將其銀行帳號留給被告」一節，被告於本院審理期間均未曾提及，被告卻於99年6月29日中午本案審理終結後，突於當日下午14時56分許，將5,000元匯至告訴人帳戶（見本院更二卷第102頁），復於99年7月5日之辯護意旨狀內敘及上情（被告辯護人前於99年6月21日之答辯狀及調查證據聲請狀均未提及此情，見本院更二卷第54甲59、69頁），是被告此舉之動機是否欲造成「其與告訴人迄今尚維持相當程度關係」之假象，而為對己有利之主張，顯然可疑而不足取。至於告訴人於本件案發後對被告另提出之毀損、妨害自由、傷害等告訴，雖均經檢察官為不起訴處分，但此部分純屬另案事證之偵查結果，無從以此佐認告訴人對於被告之指訴即有誇大不實之處。
㈩、綜上所述，被告乙○○所辯上情，均屬卸責之詞，顯無可信。本件事證明確，被告所為上開侵入住宅強制性交犯行，堪以認定。被告辯護人於本院更一審請求傳訊Ａ女之隔壁鄰居 李昌習 以證明案發當時有無聽聞Ａ女之呼救聲云云（見本院更一卷第52甲53頁），惟Ａ女住處之鄰居有無聽見Ａ女之呼救聲與認定被告犯行並無直接關係，縱使鄰居未聽見Ａ女之呼救聲，亦不能推翻本案之全部證據而認定被告無本件犯行，本院認無傳訊證人李昌習之必要；又被告辯護人於本院此次更審聲請再傳訊證人Ａ女及欒震宇（見本院更二卷第50、
69、87頁），然此部分待證事實業已明確（如前所述），依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，本院亦認此部分調查已無必要，附此敘明。
三、論罪部分：
㈠、按刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行被告行為時刑法第222條第1項之加重強制性交罪，法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，修正後則為「7年以上有期徒刑」，經比較結果，自以修正後上開規定較有利於被告，應適用修正後之規定。故核被告乙○○所為，係犯修正後刑法第222條第1項第7款侵入住宅加重強制性交罪。
㈡、犯強制性交罪，同時傷害被害人之身體，是否另應成立傷害罪，須就犯罪行為實行經過之全部情形加以觀察，如該傷害行為已可認為強制性交行為之著手，亦即行為人利用傷害被害人之強暴手段，以遂行其強制性交之目的者，則其所實行之傷害行為，即屬強制性交之部分行為，而被害人身體所受之傷害，則屬行為人對其強制性交時施以強暴手段所生之當然結果，應僅成立單一之強制性交罪，而不另論以傷害罪。反之，倘該傷害行為係另有原因，尚非已著手強制性交行為之實行，亦非強制性交罪之當然結果者，則應依其行為時之法律，分別論以傷害與強制性交罪之牽連犯或予以數罪併罰（最高法院99年度台上字第3109號判決要旨參照）。如上開理由欄之論述，被告乙○○係以傷害Ａ女之強暴手段，遂行其強制性交之目的，則被告所實行之傷害行為應屬強制性交之部分行為，而Ａ女身體所受之傷害，即屬被告對其強制性交時施以強暴手段所生之當然結果，應僅成立單一之強制性交罪，而不另論以傷害罪。公訴人起訴認被告另犯刑法第27
7條第1項之傷害罪，並與所犯上開侵入住宅加重強制性交罪間，有牽連犯關係等語，尚有未洽，而被告被訴傷害部分，因公訴人認與上開有罪部分，係屬牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原判決對於被告乙○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠、本案於原審宣判時，刑法第222條第1項已修正生效施行（如上所述），原判決漏未比較刑法第222條第1項第7款規定，於修正前、後之法律適用，自有未合。
㈡、被告係以傷害Ａ女之強暴手段，遂行其強制性交之目的，則被告所實行之傷害行為應屬強制性交之部分行為，而Ａ女身體所受之傷害，即屬被告對其強制性交時施以強暴手段所生之當然結果，應僅成立單一之強制性交罪，而不另論以傷害罪（如上所述）。原判決卻認被告另犯傷害罪，並與所犯上開侵入住宅加重強制性交罪間，有牽連犯關係，自有適用法則不當。
五、被告乙○○上訴意旨否認犯行，雖無理由，但原判決既有前開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告於93年間即曾出手傷害告訴人及行竊告訴人財物，經原審法院以93年度簡字第2743號判處罪刑確定，有該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，竟仍不知警惕悔改，復因交往之感情糾紛，侵入告訴人住處及對告訴人毆打施加暴力而為強制性交之犯罪手段、情節，使告訴人身心受有重大創傷之程度，其犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑。末按95年7月1日起施行之修正後刑法第91條之1強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告。比較上開修正前後之新舊法規定結果，應以修正前之舊法規定較有利於被告（最高法院96年2月
6日96年度第3次刑事庭會議決議參照）。被告經原審法院囑請財團法人長庚紀念醫院高雄分院精神科系就被告有無施以治療之必要為鑑定，雖認被告目前「疑似」輕度智能障礙之精神醫學診斷（被告於智力測驗中配合度不佳，故有低估其智能之可能），依臺灣性罪犯靜態再犯危險評估量表評估結果，被告屬低度再犯危險，然在其性侵害案情屬實的前提下，評估目前被告對性犯罪行為仍處於高否認程度，再加以合併疑似輕度智能障礙的精神病理現象，且被告現年齡35歲以下、過去無性犯罪史、涉及使用暴力等須列入考量的危險因素，建議對於被告的處遇應施予輔導教育，以降低其再犯之危險，此有該院95年4月17日（95）長庚院高字第530324號函暨所附精神鑑定報告書在卷可憑（見原審卷第44甲51頁），則被告尚無依修正前刑法第91條之1規定諭知刑前強制治療之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項、第222條第1項第7款，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國99年7月13日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官唐照明法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年7月13日
書記官陳金卿附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第222條第1項第7款犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。