裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上更(一)字第107號刑事判決
裁判日期：民國101年04月12日
裁判案由：違反森林法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上更(一)字第107號上訴人即被告 潘寶旺 選任辯護人 王進勝 律師
黃淑芬 律師 林小燕 律師上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1204號中華民國98年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第4872、7068、8252號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於潘寶旺違反森林法及定應執行刑部分均撤銷。
潘寶旺共同在公有山坡地未經同意擅自占用，致生水土流失，未遂，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、潘寶旺係石田企業有限公司（下稱石田公司，設址改制前高雄縣○○鎮○○路○○○巷○○號2樓）負責人，石田公司營業項目為建材批發業、礦石批發業等項，並自民國96年5月間起，在坐落改制前高雄縣○○鄉○○段（下稱高中段）第5、6、7號土地上設立砂石碎解廠，由 潘寶童 擔任砂石碎解廠管理人。又坐落高中段第8號土地（下稱系爭土地）為國有林業用地，屬山坡保育區，而潘寶旺曾於96年10月1日遭查獲在毗鄰高中段第6號土地之系爭土地上堆置砂石（經改制前高雄縣美濃地政事務所於97年1月7日複丈堆置面積為80平方公尺，嗣經本院100年度上更㈠字第16號判決無罪確定），潘寶旺自此即應注意不得未經管理機關行政院原住民族委員會同意擅自占用系爭土地。詎潘寶旺仍與潘寶童（已經原審判決有罪確定）共同基於擅自占用公有山坡地之犯意聯絡，自97年間1月7日以後之某不詳時間起至97年12月17日止，擅自在毗鄰高中段第7號土地之系爭土地上堆置砂石共170.8平方公尺（如附圖A1部分所示），而在公有山坡地未經同意擅自占用，然未致生水土流失結果。97年12月17日，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮檢察事務官、高雄市政府警察局、環境保護警察隊第三中隊會同經濟部水利署第七河川局、高屏溪流域管理委員會稽查大隊當場查獲，並扣得潘寶旺所有之碎解、洗選、輸送砂石機組1臺、推土機
1臺及怪手3臺，再於98年1月5日由經濟部水利署第七河川局副工程師 蔡禮聰 測量而知悉上情。
二、案經高雄市政府警察局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：本判決引用之被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，已經檢察官、被告、辯護人於準備程序同意作為證據，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述均無其他證據可認有錯誤性及虛偽性之可能，或有違法或不當情事，是依該被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述作成時之情況，即認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得為證據。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）潘寶旺否認有未經同意擅自占用公有山坡地未致生水土流失犯行，辯稱其係將砂石堆置在高中段第5、6、7號土地，因上開土地與系爭土地沒有明顯界線，砂石係自然滑落系爭土地，其並無擅自占用系爭土地之意，且其於96年10月1日遭查獲後即無新占用之事實等語。
三、經查：㈠被告潘寶旺係石田公司負責人，石田公司營業項目為建材
批發業、礦石批發業等項，並自96年5月間起，在坐落高中段第5、6、7號土地上設立砂石碎解廠，由潘寶童擔任砂石碎解廠管理人；又系爭土地為國有林業用地，屬山坡保育區，管理機關行政院原住民族委員會；而被告潘寶旺曾於96年10月1日遭查獲在毗鄰高中段第6號土地之系爭土地上堆置砂石，於97年1月7日經改制前高雄縣美濃地政事務所複丈堆置面積為80平方公尺，嗣經本院100年度上更㈠字第16號判決無罪確定，此均有系爭土地土地建物查詢資料、改制前高雄縣政府盜濫採土石聯合取締小組現場稽查及取締紀錄表、高雄縣政府營利事業登記證、原審法院97年度訴字第1407號刑事判決、本院98年度上訴字第390號刑事判決、本院100年度上更㈠字第16號刑事判決、改制前高雄縣美濃地政事務所97年1月7日複丈成果圖附卷足憑（見高市警刑偵十五字第0980006192號卷第56、57、73頁、原審審訴卷第21－24、85－88頁、本院更一卷第39－42頁、原審法院97年度訴字第1407號卷第4頁），且被告潘寶旺就上情亦不爭執，自堪以認定。
㈡被告潘寶旺自97年間1月7日以後之某不詳時間起在毗鄰
高中段第7號土地之系爭土地上堆置砂石，然未致生水土流失結果，嗣於97年12月17日，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮檢察事務官、高雄市政府警察局、環境保護警察隊第三中隊會同經濟部水利署第七河川局、高屏溪流域管理委員會稽查大隊當場查獲，再於98年1月5日由經濟部水利署第七河川局副工程師蔡禮聰測量而知悉占用面積共170.8平方公尺（如附圖A1部分所示）等事實，亦據證人即經濟部水利署第七河川局副工程師蔡禮聰於原審及本院審理中結證稱其在現場以GPS的儀器測量，先定幾個座標，檢測委託機關所需要檢測的點，GPS儀器可以定所測量位置的座標，地籍圖的電子檔也有座標，二者再進行套繪得出占用面積共170.8平方公尺等語明確（見原審訴字卷第70－73頁、本院上訴卷第53－54頁、本院更一卷第68－71頁），並有現場照片、經濟部水利署第七河川局10
1年2月25日水七管字第10102004400號函附坐標成果圖及測量成果圖在卷可稽（見高市警刑偵十五字第0980006192號卷第42－48頁、97年度他字第9699號卷第4－7頁、本院更一卷第75－77頁）。至改制前高雄縣美濃地政事務所於97年12月17日複丈占有系爭土地堆置土石面積固為2100平方公尺，此有改制前高雄縣美濃地政事務所97年12月17日複丈成果圖在卷可按（見97年度他字第9699號卷第11
6頁），然被告潘寶旺之砂石碎解廠於97年12月17日被查獲及經改制前高雄縣美濃地政事務所同日複丈系爭土地堆置土石面積後，至經濟部水利署第七河川局副工程師蔡禮聰於98年1月5日測量系爭土地堆置土石面積，期間復無其他證據可證被告潘寶旺有移動堆置土石之情形，則改制前高雄縣美濃地政事務所與經濟部水利署第七河川局副工程師蔡禮聰測量系爭土地堆置土石面積既有不同，自應以較有利於被告潘寶旺之經濟部水利署第七河川局副工程師蔡禮聰所測量面積共170.8平方公尺（如附圖A1部分所示）認定被告潘寶旺占用之面積。
㈢被告潘寶旺固辯稱其係將砂石堆置在高中段第5、6、7
號土地，因上開土地與系爭土地沒有明顯界線，砂石係自然滑落系爭土地，其並無自占用系爭土地之故意，且其於96年10月1日遭查獲後即無新占用之事實等語。然被告潘寶旺前於96年10月1日遭查獲在毗鄰高中段第6號土地之系爭土地上堆置砂石，已如前述，是被告潘寶旺自此即應注意不得未經同意擅自占用系爭土地，被告潘寶旺尚不得仍以不知高中段第5、6、7號土地與系爭土地之界線為由，而任令砂石滑落系爭土地而占用。再被告潘寶旺於96年10月1日係遭查獲在毗鄰高中段第6號土地之系爭土地上堆置砂石面積為80平方公尺，有改制前高雄縣美濃地政事務所97年1月7日複丈成果圖附卷足憑（見原審法院97年度訴字第1407號卷第4頁），而被告潘寶旺於97年12月17日係遭查獲在毗鄰高中段第7號土地之系爭土地上堆置砂石共170.8平方公尺（如附圖A1部分所示），有經濟部水利署第七河川局101年2月25日水七管字第1010200440
0號函附坐標成果圖及測量成果圖在卷可稽（見本院更一卷第75－77頁），二者位置、面積不同，顯非屬同一占用行為所致。從而，被告潘寶旺與潘寶童自97年間1月7日以後之某不詳時間起至97年12月17日止，在系爭土地上堆置砂石共170.8平方公尺（如附圖A1部分所示），顯有未經同意擅自占用系爭土地之犯意及行為，被告潘寶旺上開所辯，即無可採。
㈣被告潘寶旺未經同意擅自占用系爭土地共170.8平方公尺
（如附圖A1部分所示），並無證據足佐有致生水土流失之情形，是被告潘寶旺未經同意擅自占用系爭土地未致生水土流失，亦可認定。
綜上所述，被告潘寶旺未經同意擅自占用公有山坡地即系爭土地未致生水土流失，事證明確，均以認定。
四、核被告潘寶旺所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段未經同意擅自占用公有山坡地未致生水土流失罪、森林法第51條第1項於他人林地擅自占用罪、山坡地保育利用條例第34條第1項在公有山坡地內擅自占用罪及刑法第320條第2項竊佔之罪。按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內，嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿
100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」復於75年1月10日修正第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。次按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則，考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當，第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院93年度台上字第3380號、94年度台上字第3745號及96年度台上字第1498號判決意旨參照）。是被告潘寶旺所為應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條第4項、第1項規定論處。檢察官固起訴認被告潘寶旺係犯森林法第51條第1項於他人林地擅自占用罪，惟二者之事實同一，本院自得變更起訴法條逕予審判。又被告潘寶旺與潘寶童間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。再被告潘寶旺前因竊盜案件，經本院判處有期徒刑1年2月確定，於93年11月16日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另被告潘寶旺擅自在系爭土地上堆積土石，已著手實行擅自占用公有山坡地，惟尚未致生土石流失之結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。被告潘寶旺上開刑之加重減輕，應先加後減。
五、原審就被告潘寶旺擅自占用系爭土地犯行據以論處罪刑，固非無見。惟查：㈠被告潘寶旺所為應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條第4項、第1項規定論處，原判決認被告潘寶旺係犯森林法第51條第1項於他人林地擅自占用罪，尚有未當。㈡被告潘寶旺占用之面積共170.8平方公尺（如附圖A1部分所示），原判決認被告潘寶旺占用之面積共1312.741平方公尺，亦有未合。㈢扣案之碎解、洗選、輸送砂石機1臺、推土機1臺、怪手3臺固為被告潘寶旺所有，業經被告潘寶旺供明在卷（見97年度他字第9699號卷第97頁），然被告潘寶旺係擅自在系爭土地上堆置砂石而占用系爭土地，並非使用扣案物品占用系爭土地，扣案物品即非被告潘寶旺供犯罪所用之物，依法自不得宣告沒收，原判決宣告沒收，即有違誤。㈣改制前高雄縣政府盜濫採土石聯合取締小組於98年2月25日在被告潘寶旺之砂石碎解廠再查獲潘寶童駕駛怪手挖取砂石至篩選機具內，現場並堆置有砂石，此部分固經改制前高雄縣政府警察局六龜分局認涉嫌違反水土保持法第32條第1項、山坡地保育利用條例第10條第1項之罪，因而移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查，此有改制前高雄縣政府警察局六龜分局高縣六警偵移字第0980020339號刑事偵查卷宗、臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第7068、8252號卷可按。然此部分事實既未經公訴人於起訴書記載，即屬未經起訴，且現場堆置之砂石是否占用系爭土地？又究係原有占用事實或新發生之占用事實？依卷內資料均有未明，復無從判斷與檢察官起訴之犯罪事實有事實上或裁判上一罪關係，自無從併予審理。原判決逕予審判，於法即有不當。被告潘寶旺上訴意旨否認犯未經同意擅自占用公有山坡地未致生水土流失罪，指摘原判決此部分不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決關於被告潘寶旺未經同意擅自占用公有山坡地未致生水土流失罪及定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告潘寶旺貪圖個人私利，竟擅自占用公有山坡地，破壞自然生態，然未致生水土流失，且被告潘寶旺事後已經遷移砂石碎解廠，未再占用系爭土地，有被告潘寶旺提出之現場照片可憑（見本院卷第86－89頁），犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處如
主文所示之刑；又被告潘寶旺行為後，刑法第41條第8項業經修正公布，依修正後規，數罪併罰之數罪均得易科罰金者，其應執行之刑逾六月者亦得易科罰金，是被告潘寶旺就未經同意擅自占用公有山坡地未致生水土流失罪所處之刑與其所犯區域計畫法第22條之不依限恢復土地原狀罪經原審判處有期徒刑3月確定部分，其後定應執行刑雖逾6月亦得易科罰金，因此，就被告潘寶旺所犯未經同意擅自占用公有山坡地未致生水土流失罪所處之有期徒刑併諭知易科罰金之折算標準。又扣案之碎解、洗選、輸送砂石機1臺、推土機1臺、怪手3臺固為被告潘寶旺所有，，然被告潘寶旺係擅自在系爭土地上堆置砂石而占用系爭土地，並非使用扣案物品占用系爭土地，扣案物品即非被告潘寶旺供犯罪所用之物，依法自不得宣告沒收，併此敘明。
六、被告潘寶旺犯區域計畫法第22條之不依限恢復土地原狀罪已經原判決確定，另原審共同被告潘寶童、 簡來源 、 顏天賜 、 余建智 、 王義翔 亦經原審判決確定，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，水土保持法第32條第4項、第1項、刑法第11條、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國101年4月12日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官徐美麗法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年4月13日
書記官梁美姿附錄本件判決論罪科刑法條水土保持法第32條第1項、第4項：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
第一項未遂犯罰之。