臺灣臺中地方法院99年度訴字第785號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第785號刑事判決

裁判日期：民國99年07月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第785號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告辛○○指定辯護人林正雄律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第14665號），本院判決如下：
主文辛○○犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，販賣毒品所得合計新臺幣壹萬壹仟元沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、辛○○前因恐嚇取財案件，經臺灣高等法院臺中分院以79年度上訴字第1225號判處有期徒刑8月確定；又因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以79年度上訴字第988號判處有期徒刑4年確定；上開2罪嗣經法院裁定定應執行刑為有期徒刑4年2月確定。後辛○○復因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院以80年度上訴字第2431號判處有期徒刑3年4月確定；又因恐嚇案件，經本院以80年度訴字第769號判處有期徒刑3年確定；嗣前揭各罪所處有期徒刑經接續為執行，辛○○入監執行後，於民國83年9月16日因縮短刑期假釋付保護管束出監，本應至90年2月14日假釋期間始行屆滿；惟辛○○於假釋期內另因違反肅清煙毒條例、藥事法及麻醉藥品管理條例等案件，經本院以84年度訴字第1399號判決分別判處有期徒刑7年6月、4年6月、4月及6月，並定應執行刑為有期徒刑12年確定，是其前揭假釋亦遭撤銷，所餘殘刑有期徒刑6年4月19日再與上開有期徒刑12年之刑期接續為執行，其入監執行後，復於95年4月19日因縮短刑期假釋付保護管束出監；後辛○○於保護管束期間之95年間，再因施用毒品案件，經法院先後裁定為觀察勒戒與強制戒治之處分，並據撤銷前述之假釋，且依法院根據中華民國96年罪犯減刑條例裁定減刑之結果，接續執行殘刑4月4日，甫在96年11月16日因縮刑期滿執行完畢。詎不知悔改，明知 海洛 因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得販賣、轉讓，惟仍基於販賣、轉讓第一級毒品 海洛因 、第二級毒品甲基安非他命之犯意，為如附表所示之犯行。
二、案經臺中縣警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條、第159條之2分別定有明文。本件證人丙○○、丁○○、 李忠瑜 、戊○○、 鍾淑卿 、壬○○於司法警察（官）調查中所為之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，復未經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，自無證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人丙○○、丁○○、李忠瑜、戊○○於偵查中檢察官訊問時具結所為之陳述，均係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，且經具結擔保其證述之真實性，又前揭證人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為；又被告及其選任辯護人亦均未曾提及其等檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況；且證人丙○○、丁○○、李忠瑜、戊○○於本院審理中亦到庭為證，經被告、辯護人施以交互詰問，是上開證人於偵查中所為之證述，自均具有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；該言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3、第159條之5分別定有明文。核其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見最高法院94年度臺上字第2976號判決意旨）。本件證人己○○於本院審理中業已死亡，此有個人基本資料查詢結果及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可憑，且被告及辯護人對於證人己○○前於偵查中所為證述之證據能力亦不爭執，依前揭說明，自有證據能力。
㈣本件檢察官、被告及辯護人於審判期日，除上開說明外，對
本案之其它證據之證據能力均不爭執，復於審判期日就本院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，且均表示無意見，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，是參考上開最高法院判決要旨，應視為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意。
㈤證人丙○○於警詢中所為之證述，為被告以外之人於審判外
之言詞陳述，為傳聞證據，被告之辯護人就該證據之證據能力提出爭執，復查無得例外取得證據能力之法律依據，應認無證據能力，不得採為認定被告有罪之證據資料。惟按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力。故關於證人於警詢時之指述，固無證據能力，不得作為證據，已如前述，惟應得作為彈劾證據(最高法院94年度臺上字第6881號判決意旨參照)。是上開證人於警詢中之證述，雖不得直接作為認定被告有罪之證據，惟仍可做為彈劾證據。
二、認定犯罪事實所根據的證據及理由：㈠證人庚○○於98年2月16日檢察官訊問時具結證稱：伊是97
年10月16日早上去找被告，伊就在被告家裡施用甲基安非他命，伊跟被告買2,000元甲基安非他命，是在被告 水美路 家裡施用，所以才會有陽性反應，警察只有找到吸食器，伊是直接去被告家等語（參見98年度他字第65號卷第22頁）；於99年1月6日檢察官偵查中具結證稱：伊之前有去工作6天，老闆不給工資，被告去幫伊要回4,000元，有說要回來要給被告一半，最後伊有照約定給被告一半，並沒有因為這件事雙方不愉快，也不會因為這件事情對被告不滿而故意誣陷被告，伊之前在本件販賣毒品所做的陳述都正確等語（參見98年度偵字第14665號卷第41、42頁）明確；於本院審理中到庭具結證稱：伊在97年10月時有施用甲基安非他命，甲基安非他命是被告給伊的，伊被查獲前一天的早上有向被告購買2,000元的甲基安非他命，是在被告家中交易的，被告交付3包甲基安非他命給伊，伊並沒有誣陷被告，伊之前有某工廠上班，上班期間因為沒有超過一個禮拜，工廠不給伊薪水，所以伊就請被告一起去工廠要薪資，後來伊拿了2,000元給被告，另外再拿2,000元向被告買甲基安非他命，伊不知道被告是向何人購買甲基安非他命，伊知道被告有甲基安非他命可以購買，是因為伊為了請被告陪伊去討薪水的時候，去找被告聊天時，被告有問伊是否還有在施用甲基安非他命，伊說有，伊告訴被告因為去工作拿不到薪水，心情很不好，所以才會向被告購買甲基安非他命，伊拿2,000元給被告，被告拿3包甲基安非他命給伊等語；又證人庚○○於本院審理中雖亦證稱伊是請被告幫伊買云云，然隨即改稱：當日伊是拿到4,000元的工資，先分被告2,000元之後，伊就先回家，後來伊才去被告家將另外2,000元給被告，被告就拿3包甲基安非他命給伊，伊並沒有講說請被告幫伊買等語明確，復佐以證人庚○○與被告於97年10月16日為警持本院核發之搜索票在被告上開住處同時查獲，證人庚○○經採尿送驗結果，亦確呈甲基安非他命陽性反應，此有本院核發之搜索票、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、委託鑑驗尿液代號真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心97年10月30日實驗編號0000000號尿液檢驗報告各1份附卷（附於證人庚○○臺中縣警察局大甲分局中縣甲警偵字第0970035028號卷第16至22頁）可佐，堪信證人庚○○確有向被告購買第二級毒品甲基安非他命之事實。
㈡證人丁○○於98年3月24日檢察官訊問時具結證稱：伊於97
年10月25、26日兩天，在被告位於 外埔鄉水 美村的住處外面，購買第一級毒品海洛因2次；於25日中午12時許，那次買1,000元，重量不清楚，是1 小包 ，26日早上7時許，那次也是買1,000元，也是1小包，1小包份量大概是以0.5㎜的注射針筒可以用2次，伊會記得清楚是因為伊只有向被告拿過這2次，伊記得很清楚是因為10月25日那天伊兒子要去總統府表演，有問伊要不要去，因為伊兒子參加武術班要填單子，伊填了伊要去，伊是10月25日填的，伊連著2天向被告買，伊買了這2次後，被告好像在27、28日電話就不通了，所以伊記得這些事，門號0000-000000號行動電話是伊在使用，門號0000-000000號行動電話是被告使用，是朋友介紹伊向被告買，10月25日中午12時29分打給被告時，被告說在忙，叫伊等一下打，伊就在同日1時3分再打，被告還是在忙，最後1時46分打，才約在被告住處外拿東西，伊就馬上過去拿，26日上午7時47分伊打給被告說要拿東西，同日7時48分伊再打給被告說伊在被告家外面，伊家到被告家不到2公里，伊騎車很快等語（參見98年度偵字第14665號卷第16頁背面、17頁）明確；於本院審理中到庭具結證稱：伊確實有向被告購買過第一級毒品海洛因，時間是在97年10月25日及26日向被告購買各1,000元的第一級毒品海洛因，97年10月25日幾點伊忘記了，但是向被告購買1,000元的第一級毒品海洛因，是在被告外埔鄉水美村住家的外面，被告賣第一級毒品海洛因給伊時，是拿拐扙，伊認識被告2、30年了，伊與被告的交情很好，和被告沒有恩怨關係，伊的第一級毒品海洛因，除了向被告購買外，還有向很多人買，伊在97年10月間還有向案外人 張銀玲 購買第一級毒品海洛因，伊在該案件中證稱97年10月至11月8日向案外人張銀玲購買第一級毒品海洛因6次及第二級毒品基甲安非他命3次是實在，但伊會在同一段時間內向不同人購買第一級毒品海洛因及第二級毒品基甲安非他命，伊在偵查中所為證述為事實，伊不會因被告請伊幫忙寫書狀，但卻未將3,000元給伊而故意誣陷被告，伊到被告家外面時，被告就將第一級毒品海洛因交給伊，是一手交錢一手交貨等語明確，並有證人丁○○使用之門號0000-000000號行動電話與被告使用之門號0000-000000號行動電話通聯記錄附卷（附於警卷第74頁）可稽，堪信證人丁○○確有向被告購買毒品之事實。
㈢證人丙○○於檢察官訊問時具結證稱：伊跟被告拿過2次，2
次都是500元，是買甲基安非他命，伊是要跟被告買，不是合資，因為被告沒有平分甲基安非他命，門號0000-000000號行動電話是被告在使用的，伊在警局所述都是實在，伊看過筆錄才簽名，伊是於97年10月16日早上約6、7時許，還有10月22日早上9時許去找被告的，因為這2次伊有拿錢出去，其他是被告請伊，所以伊記得這2次的時間，伊自己私下有做筆記當作支出，伊會先打被告門號0000-000000號的行動電話問被告是否在家，被告家在水美村水美路，伊去被告家後跟被告說伊有500元，看被告那邊有沒有，2次被告都有拿1包甲基安非他命給伊，伊就在被告家幫忙整理家裡，順便就在被告水美路的家用完甲基安非他命，因為只有幾口，被告右腳行動不方便，需要用拐杖等語（參見98年度他字第65號卷第47至49頁）明確，並有證人丙○○所使用之門號0000-000000號行動電話與被告使用之門號0000-000000號行動電話通聯記錄附卷（附於警卷第57頁）可稽，復核與證人壬○○於本院審理中到庭具結證述情節相符，足堪採信。證人丙○○雖於本院審理中具結證稱伊只是請被告幫伊去向藥頭買云云，然觀之其於本院審理中所為之證述，前後敘述不一且互核矛盾，亦與證人壬○○於警詢及本院審理中所為證述情節不符，是證人丙○○於本院審理中所為證述，顯係迴護被告之詞，不足採信。
㈣證人乙○○於檢察官訊問時具結證稱：伊總共向被告購買5
次毒品，時間是自97年8月至10月份之間，每次買500元至1,000元，都是購買第一級毒品海洛因，伊是撥打被告使用之門號0000-000000號行動電話，地點都在臺中 縣大甲鎮 路邊；伊第一級毒品海洛因的來源都是被告，伊沒有跟別人買，伊跟被告是經過朋友介紹認識的，平常伊不會打電話跟被告聊天，打給被告都是因為伊要止癮，伊跟被告買過5次海洛因，有時候打電話過去，有時發簡訊，伊打過去被告就會賣給伊海洛因，伊都有用完，確定是海洛因，可以止癮，97年10月23日凌晨3時許因為伊毒癮發作，所以這次伊記得，伊和被告約在大甲高中附近交易，這次是買500元海洛因，被告出來交給伊，被告的特徵是跛腳，大家都叫被告跛腳松，這次的海洛因伊是在大甲火車站廁站廁所施用完畢，確定是海洛因。伊是要向被告買，不是合購，被告拿給伊的海洛因，伊並沒有分一半給被告，同日下午1時16分，伊和被告是約○○○鎮○○路上交易，也是被告出來交給伊，這次買500元海洛因，伊也用完了，伊應該是拿回家施用完畢；於10月31日下午5時許，交易地點是在順天國小後側門，因為旁邊有貴族世家牛排，伊和被告約在那邊，這次買1,000元海洛因，伊是拿回家施用；於11月2日晚上10時30分許這次伊有打給被告，可是伊記得沒有拿毒品，在電話裡被告好像說他那邊沒有海洛因了等語（附於98年度他字第65號卷第88至92頁）明確；於本院審理中到庭具結證稱：伊於97年10月23日凌晨3時21分，有打電話給被告購買第一級毒品海洛因，伊與被告約在大甲高中附近交易，購買500元的第一級毒品海洛因，於97年10月23日下午1時16分，有向被告購買第一級毒品海洛因，於97年10月31日下午5時44分，有在順天國小附近向被告購買1,000元的第一級毒品海洛因，伊與被告之間的毒品交易是都是當場先給被告錢，被告才拿毒品給伊，伊先前於警、偵訊之證述都是是實在的等語明確，復有證人乙○○使用之門號0000-000000號行動電話與被告使用之門號0000-000000號行動電話之通聯紀錄在卷（附於警卷第96頁）可佐，足認證人乙○○確有向被告購買第一級毒品海洛因之事實。
㈤證人戊○○於檢察官訊問時具結證稱：伊施用海洛因的來源
是向被告買的，於97年10月10日至22日伊與被告聯絡都是問被告有沒有海洛因；於10月10日凌晨8分許，伊問被告人在那裡，被告如果在家就會說在家，這次是在被告水美村的家，伊向被告買都是500元至1,000元海洛因，被告會給伊1小包的海洛因，伊有用完確定可以止癮，伊是向被告買的，不是與被告合買，交給伊海洛因的都是被告1個人；於10月13日中午12時30分許，打電話給被告是要向被告買海洛因，伊與被告約在被告家附近交易，伊有用完確定是海洛因，被告有向伊收錢；於10月14日晚上11時許，時間比較晚的話伊都是和被告約在被告家附近，這次也是500元至1,000元的海洛因，伊在被告家或旁邊的土地公廟施用完畢再回家；10月22日上午10時跟下午5時20分打電話給被告也是買500元或1,000元海洛因，伊有工作，有把錢交給被告，被告每次都拿1包海洛因給伊，當天上午10時在被告家交易，下午5時許是在大甲巧鄰生鮮超市前面交易，被告有小兒麻痺、跛腳，有點禿頭等語（參見98年度他字第65號卷第112、113頁）明確；於本院審理中到庭具結證稱：伊於97年10月間所施用的第一級毒品海洛因是向被告購買，伊有使用門號0000-000000號的行動電話，且都是用此行動電話向被告購買第一級毒品海洛因，伊於97年10月10日凌晨0時8分有打電話給被告，表示要購買第一級毒品海洛因，但在何處交易的，伊已經忘記了，伊通常都是向被告購買500元的第一級毒品海洛因，伊在偵訊時稱是在10月10日、13日、14日及22上午、下午有向被告購買第一級毒品海洛因是實在的，伊向被告購買5次第一級毒品海洛因，交易的地點就是伊在檢察官偵訊時所稱之地點等語明確，並有證人戊○○使用之門號0000-000000號行動電話與被告使用之門號0000-000000號行動電話通聯記錄附卷（附於警卷第106頁）可稽，足認證人戊○○確有向被告購買第一級毒品之事實。又證人戊○○雖證稱伊都是向被告買500元或1,000元的第一級毒品海洛因，然已不復記憶何次購買1,000元的第一級毒品海洛因，本於罪疑惟輕有利被告之原則，自應認定證人戊○○每次向被告所購買第一級毒品海洛因之金額均為500元。
㈥證人己○○於檢察官訊問時具結證稱：伊使用門號0000-000
000號行動電話撥打被告使用門號0000-000000號行動電話，伊印象很深，伊在97年9、10月間都是找被告拿毒品，電話內容都是要跟被告買毒品，不會聊天；伊記得97年10月11日下午3時打過去，被告叫伊晚一點再打，所以當天晚上8時5分伊又打過去，這次是在大甲的 光田 醫院交易，伊買了500元或1,000元的海洛因，伊回到家裡才用，伊有把錢交給被告，被告當時人在住院，所以才會約在光田醫院，伊有把被告交給伊的海洛因用完，知道是海洛因，用的感覺跟以前一樣可以止癮，伊是要跟被告買，沒有分給被告海洛因，被告自己就有很多；97年10月12日早上6時30分許，伊是在大甲媽祖廟打過去給被告，也是約在光田醫院交易，伊買了500元或1,000元的海洛因也用完了；10月13日凌晨2時20分這次伊有向被告買500元或1,000元的海洛因，因為伊記得凌晨跟被告拿過1次海洛因，伊直接去醫院病房找被告，伊記得護士有問伊要找誰；10月18日早上11時5分，伊是去光田醫院跟被告買500元或1,000元的海洛因，被告有在拿拐扙，腳好像有受傷，伊跟被告並無仇恨等語（參見98年度他字第65號卷第125、126頁）明確，並有證人己○○使用之門號0000-000000號行動電話與被告使用之門號0000-000000號行動電話通聯記錄附卷（附於警卷第118頁）可稽。另被告確實自97年10月6日至13日因急性胰臟炎住院，住院期間共請假6次，請假原因為回家處理事情，其於10月12日請假至梧棲童綜合醫院喝美沙東；於97年11月9日至10日因右股骨頸骨折住院手術，於97年11月9日早上11時30分請假1小時至童綜合醫院喝美沙東，於15時再次請假，醫師不准而堅持自動出院，於97年11月24日至28日因拔除部分鋼釘而住院，於97年11月25日請假外出開庭等情，有光田醫療社團法人光田綜合醫院99年2月25日（99）光醫事字第99甲00064號函附卷（附於98年度偵字第14665號卷第53頁）可佐，堪信證人己○○確有向被告購買毒品之事實。又證人己○○對於其每次向被告購買第一級毒品海洛因之金額為500元或1,000元的第一級毒品海洛因，然已不復記憶確實之金額為500元或1,000元，本於罪疑惟輕有利被告之原則，自應認定證人己○○每次向被告所購買第一級毒品海洛因之金額均為500元。
㈦按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照)。且衡諸我國查緝毒品海洛因、甲基安非他命之販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者 尤科 以重度刑責，又販賣海洛因、甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且海洛因、甲基安非他命均量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供海洛因或甲基安非他命給他人之可能，足認被告主觀上確均具有營利之販賣意圖，允無疑義。
㈧被告雖辯稱上開證人係挾怨報復云云，然上開證人於偵、審
中均證稱與被告並無怨隙，亦無可能設詞誣陷等語明確，復觀之被告所指稱與證人之金錢糾紛，金額非多，證人當無為區區2、3,000元即甘冒偽證罪責設詞誣陷被告之理，被告上開所辯，顯係臨刑卸責之詞，不足採信。
㈨本案事證明確，被告上開犯行均堪認定。
四、論罪科刑之理由：㈠查被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於98年5月20日修
正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公布後6個月施行」，核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。比較修正前、後之規定，修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；同條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。修正後同條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」；同條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後之規定已提高併科罰金之法定刑，此部分以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前之規定。又查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級毒品、第二級毒品，不得持有或轉讓、販賣。核被告如附表所示之犯行，係犯如附表所示之罪。
㈡被告就附表所示各次販賣第一級毒品及販賣第二級毒品之犯
行，其各次持有第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告前受如事實欄所載刑之宣告及執行完畢，此有臺灣高等
法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足憑，其前受有期徒刑執行完畢，於5年內再故意犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟因被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑、第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重。
㈣被告所犯數罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。
㈤又販賣第一級毒品之法定本刑為「死刑或無期徒刑」、第二
級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，然同為販賣第一級毒品、第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣第一級、第二級毒品之行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」、「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命，其行為固值非難，然其販賣毒品對象僅有6人，販賣毒品所得僅1,1000元，並非專以販賣毒品維生之毒梟，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者，其危害性顯屬有別，酌以上開被告之犯罪情節，其等惡性尚非重大不赦，倘仍遽以科處法定本刑之最低刑度，尚屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，即有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就其販賣第一級毒品、第二級毒品犯行部分，酌量減輕其刑，並就販賣第二級毒品法定本刑有期徒刑部分先加後減之。
㈥爰審酌被告前有多次經法院判處罪刑之刑事犯罪紀錄，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，堪認其素行非佳，其明知海洛因、甲基安非他命為屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販毒，戕害國民身心健康，危害社會治安情節甚鉅，惡性非輕，再兼衡酌被告本案各次販賣毒品所得金額之多寡、販賣毒品所得之金額合計僅11,000元，犯罪情節尚與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅有別，暨被告之生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，爰分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
㈦又沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於
主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年台上字5583判決意旨參照）。而犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第19條第1項所明定；再按毒品危害防制條例第19項第1項所稱「因犯罪所得之財物」，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081判決意旨參照）；又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年度台上字第4584號及95年度臺上字第30號判決要旨參照）。查被告如附表所示之販賣第一、二級毒品所得合計11,000元，雖未扣案，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應分別於各該次販賣罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依上開條例第1項規定，應以其財產抵償之；又SIM卡之所有權，均於將SIM卡交予客戶使用時即移轉歸屬客戶所有，此經國內各電信業者覆函司法院在案，且SIM卡為動產，動產物權之讓與，復因交付而生效，本件未扣案之門號0000-000000號行動電話（含SIM卡1張），被告自承為其所有，且係供其犯如附表編號2至16所示販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於各該所犯販賣毒品罪項下併予宣告沒收，而因上開物品為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的（最高法院93年度台上字第3551號、99年度台上字第2489號判決意旨參照），則應依上開條例第19條第1項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
五、適用法律依據：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項。
㈢刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年7月15日
刑事第十七庭審判長法官陳玉聰
法官劉惠娟法官洪挺梧上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官劉雅玲中華民國99年7月15日附表：
┌──┬───┬─────┬────────────┬────┬──────────────┐│編號│對象│時間及地點│犯罪方式│犯罪所得│所犯罪名及宣告刑│├──┼───┼─────┼────────────┼────┼──────────────┤│1│庚○○│97年10月16│庚○○自行前往辛○○前開│2,000元│辛○○犯販賣第二級毒品罪，累││││日上午某時│住處表明欲購買第二級毒品││犯，處有期徒刑肆年。販賣第二││││，於辛○○│甲基安非他命，辛○○即交││級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，││││位於臺中縣│付第二級毒品甲基安非他命││如一部或全部不能沒收時，以其││││外埔鄉水美│3小包予庚○○，並向其收││財產抵償之。││││路141巷2號│取2,000元。││││││住處。││││├──┼───┼─────┼────────────┼────┼──────────────┤│2│丙○○│97年10月16│丙○○於97年10月16日上午│500元│辛○○犯販賣第二級毒品罪，累││││日上午6時│6時33分39秒許，先以門號││犯，處有期徒刑肆年。販賣第二││││33分後之某│0000-000000號行動電話與││級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，││││時，於 鄭坤 │辛○○所持用之門號0986-8││如一部或全部不能沒收時，以其││││松位於臺中│09397號行動電話聯繫，確││財產抵償之；又未扣案之門號○││││縣外埔鄉水│認辛○○在家後，即自位於││000000000號行動電話││││美路141巷2│臺中縣○○鄉○○路○○號││壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，││││號住處。│住處前往辛○○前開住處內││如全部或一部不能沒收時，追徵│││││，辛○○即交付第二級毒品││其價額或以其財產抵償之。│││││甲基安非他命1小包予 洪靜 │││││││誼，並向其收取500元。││││││││││├──┼───┼─────┼────────────┼────┼──────────────┤│3│丙○○│97年10月22│丙○○於97年10月22日上午│500元│辛○○犯販賣第二級毒品罪，累││││日上午9時│9時13分7秒許，先以門號09││犯，處有期徒刑肆年。販賣第二││││13分後之某│00-000000號行動電話與鄭││級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，││││時，於鄭坤│ 坤松 所持用之門號0000-000││如一部或全部不能沒收時，以其││││松位於臺中│397號行動電話聯繫，確認││財產抵償之；又未扣案之門號○││││縣外埔鄉水│辛○○在家後，即自位於臺││000000000號行動電話││││美路141巷2│中縣○○鄉○○路○○號住處││壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，││││號住處。│前往辛○○前開住處內，鄭││如全部或一部不能沒收時，追徵│││││坤松即交付第二級毒品甲基││其價額或以其財產抵償之。│││││安非他命1小包予丙○○，│││││││並向其收取500元。││││││││││├──┼───┼─────┼────────────┼────┼──────────────┤│4│丁○○│97年10月25│丁○○於97年10月25日下午│1,000元│辛○○犯販賣第一級毒品罪，累││││日下午1時│1時46分28秒許，先以其使││犯，處有期徒刑拾陸年。販賣第││││46分後之某│用之門號0000-000000號行││一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││時，於鄭坤│動電話與辛○○所持用之門││，如一部或全部不能沒收時，以││││松位於臺中│號0000-000000號行動電話││其財產抵償之；又未扣案之門號││││縣外埔鄉水│聯繫，約定交易數量及地點││0000000000號行動電││││美路141巷2│後，即於辛○○前開住處外││話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收││││號住處外某│某處，辛○○交付第一級毒││，如全部或一部不能沒收時，追││││處。│品海洛因1小包予丁○○，││徵其價額或以其財產抵償之。│││││並向其收取1,000元。│││├──┼───┼─────┼────────────┼────┼──────────────┤│5│丁○○│97年10月26│丁○○於97年10月26日上午│1,000元│辛○○犯販賣第一級毒品罪，累││││日上午7時│7時47分5秒許，先以其使用││犯，處有期徒刑拾陸年。販賣第││││47分後之某│之門號0000-000000號行動││一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││時，於鄭坤│電話與辛○○所持用之門號││，如一部或全部不能沒收時，以││││松位於臺中│0000-000000號行動電話聯││其財產抵償之；又未扣案之門號││││縣外埔鄉水│繫，約定交易數量及地點後││0000000000號行動電││││美路141巷2│，即於辛○○前開住處外某││話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收││││號住處外某│處，辛○○交付第一級毒品││，如全部或一部不能沒收時，追││││處。│海洛因1小包予丁○○，並││徵其價額或以其財產抵償之。│││││向其收取1,000元。│││├──┼───┼─────┼────────────┼────┼──────────────┤│6│李忠瑜│97年10月23│李忠瑜於97年10月23日上午│500元│辛○○犯販賣第一級毒品罪，累││││日上午3時│3時21分16秒許，先以其使││犯，處有期徒刑拾陸年。販賣第││││21分後之某│用之門號0000-000000號行││一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收││││時，於臺中│動電話與辛○○所持用之門││，如一部或全部不能沒收時，以││││縣大甲鎮大│號0000-000000號行動電話││其財產抵償之；又未扣案之門號││││甲高中附近│聯繫，約定交易數量及地點││0000000000號行動電││││。│後，辛○○即前往前開地點││話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收│││││並交付第一級毒品海洛因1││，如全部或一部不能沒收時，追│││││小包予李忠瑜，並向其收取││徵其價額或以其財產抵償之。│││││500元。│││├──┼───┼─────┼────────────┼────┼──────────────┤│7│李忠瑜│97年10月23│李忠瑜於97年10月23日下午│500元│辛○○犯販賣第一級毒品罪，累││││日下午1時│1時16分23秒許，先以其使││犯，處有期徒刑拾陸年。販賣第││││16分後之某│用之門號0000-000000號行││一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收││││時，於臺中│動電話與辛○○所持用之門││，如一部或全部不能沒收時，以││││縣大甲鎮某│號0000-000000號行動電話││其財產抵償之；又未扣案之門號││││不詳路名旁│聯繫，約定交易數量及地點││0000000000號行動電││││。│後，辛○○即前往前開地點││話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收│││││並交付第一級毒品海洛因1││，如全部或一部不能沒收時，追│││││小包予李忠瑜，並向其收取││徵其價額或以其財產抵償之。│││││500元。│││├──┼───┼─────┼────────────┼────┼──────────────┤│8│李忠瑜│97年10月31│李忠瑜於97年10月31日下午│1,000元│辛○○犯販賣第一級毒品罪，累││││日下午5時│5時44分55秒許，先以其使││犯，處有期徒刑拾陸年。販賣第││││44分後之某│用之門號0000-000000號行││一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││時，於臺中│動電話與辛○○所持用之門││，如一部或全部不能沒收時，以││││縣大甲鎮順│號0000-000000號行動電話││其財產抵償之；又未扣案之門號││││天國小後側│聯繫，約定交易數量及地點││0000000000號行動電││││門。│後，辛○○即前往前開地點││話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收│││││並交付第一級毒品海洛因1││，如全部或一部不能沒收時，追│││││小包予李忠瑜，並向其收取││徵其價額或以其財產抵償之。│││││1,000元。│││├──┼───┼─────┼────────────┼────┼──────────────┤│9│戊○○│97年10月10│戊○○於97年10月10日上午│500元│辛○○犯販賣第一級毒品罪，累││││日上午0時│0時8分3秒許，先以其使用││犯，處有期徒刑拾陸年。販賣第││││8分後之某│之門號0000-000000號行動││一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收││││時，於鄭坤│電話與辛○○所持用之門號││，如一部或全部不能沒收時，以││││松位於臺中│0000-000000號行動電話聯││其財產抵償之；又未扣案之門號││││縣外埔鄉水│繫，約定交易數量及地點後││0000000000號行動電││││美路141巷2│，即於辛○○前開住處，鄭││話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收││││號住處。│坤松交付第一級毒品海洛因││，如全部或一部不能沒收時，追│││││1小包予戊○○，並向其收││徵其價額或以其財產抵償之。│││││取500元。│││├──┼───┼─────┼────────────┼────┼──────────────┤│10│戊○○│97年10月13│戊○○於97年10月13日中午│500元│辛○○犯販賣第一級毒品罪，累││││日中午12時│12時30分48秒許，先以其門││犯，處有期徒刑拾陸年。販賣第││││30分後之某│號0000-000000號行動電話││一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收││││時，於鄭坤│與辛○○所持用之門號0986││，如一部或全部不能沒收時，以││││松位於臺中│-809397號行動電話聯繫，││其財產抵償之；又未扣案之門號││││縣外埔鄉水│約定交易數量及地點後，即││0000000000號行動電││││美路141巷2│於前開地點，辛○○交付第││話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收││││號住處附近│一級毒品海洛因1小 包予莊 ││，如全部或一部不能沒收時，追││││之土地公廟│宏昌，並向其收取500元。││徵其價額或以其財產抵償之。││││││││├──┼───┼─────┼────────────┼────┼──────────────┤│11│戊○○│97年10月14│戊○○於97年10月14日下午│500元│辛○○犯販賣第一級毒品罪，累││││日下午11時│11時49分34秒許，先以其使││犯，處有期徒刑拾陸年。販賣第││││49分後之某│用之門號0000-000000號行││一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收││││時，於鄭坤│動電話與辛○○所持用之門││，如一部或全部不能沒收時，以││││松位於臺中│號0000-000000號行動電話││其財產抵償之；又未扣案之門號││││縣外埔鄉水│聯繫，約定交易數量及地點││0000000000號行動電││││美路141巷2│後，即於前開地點，辛○○││話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收││││號住處附近│交付第一級毒品海洛因1小││，如全部或一部不能沒收時，追││││之土地公廟│包予戊○○，並向其收取││徵其價額或以其財產抵償之。││││。│500元。│││├──┼───┼─────┼────────────┼────┼──────────────┤│12│戊○○│97年10月22│戊○○於97年10月22日上午│500元│辛○○犯販賣第一級毒品罪，累││││日上午10時│10時2分4秒許，先以其使用││犯，處有期徒刑拾陸年。販賣第││││2分後之某│之門號0000-000000號行動││一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收││││時，於鄭坤│電話與辛○○所持用之門號││，如一部或全部不能沒收時，以││││松位於臺中│0000-000000號行動電話聯││其財產抵償之；又未扣案之門號││││縣外埔鄉水│繫，約定交易數量及地點後││0000000000號行動電││││美路141巷2│，即於辛○○前開住處，鄭││話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收││││號住處。│坤松交付第一級毒品海洛因││，如全部或一部不能沒收時，追│││││1小包予戊○○，並向其收││徵其價額或以其財產抵償之。│││││取500元。│││├──┼───┼─────┼────────────┼────┼──────────────┤│13│戊○○│97年10月22│戊○○於97年10月22日下午│500元│辛○○犯販賣第一級毒品罪，累││││日下午5時│5時20分53秒許，先以其使││犯，處有期徒刑拾陸年。販賣第││││20分後之某│用之門號0000-000000號行││一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收││││時，於臺中│動電話與辛○○所持用之門││，如一部或全部不能沒收時，以││││縣大甲鎮蔣│號0000-000000號行動電話││其財產抵償之；又未扣案之門號││││公路巧鄰生│聯繫，約定交易數量及地點││0000000000號行動電││││鮮超市對面│後，即於前開地點，辛○○││話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收││││。│交付第一級毒品海洛因1小││，如全部或一部不能沒收時，追│││││包予戊○○，並向其收取││徵其價額或以其財產抵償之。│││││500元。│││├──┼───┼─────┼────────────┼────┼──────────────┤│14│己○○│97年10月11│己○○於97年10月11日下午│500元│辛○○犯販賣第一級毒品罪，累││││日晚上8時5│8時5分56秒許，先以其使用││犯，處有期徒刑拾陸年。販賣第││││分後之某時│之門號0000-000000號行動││一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收││││，於臺中縣│電話與辛○○所持用之門號││，如一部或全部不能沒收時，以││││大甲鎮經國│0000-000000號行動電話聯││其財產抵償之；又未扣案之門號││││路321號光│繫，約定交易數量及地點後││0000000000號行動電││││田綜合醫院│，即於前開地點，辛○○交││話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收││││病房內。│付第一級毒品海洛因1小包││，如全部或一部不能沒收時，追│││││予己○○，並向其收取500││徵其價額或以其財產抵償之。│││││元。│││├──┼───┼─────┼────────────┼────┼──────────────┤│15│己○○│97年10月12│己○○於97年10月12日上午│500元│辛○○犯販賣第一級毒品罪，累││││日上午6時2│6時29分27秒許，先以其使││犯，處有期徒刑拾陸年。販賣第││││9分後之某│用之門號0000-000000號行││一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收││││時，於臺中│動電話與辛○○所持用之門││，如一部或全部不能沒收時，以││││縣大甲鎮經│號0000-000000號行動電話││其財產抵償之；又未扣案之門號││││國路321號│聯繫，約定交易數量及地點││0000000000號行動電││││光田綜合醫│後，即於前開地點，辛○○││話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收││││院病房內。│交付第一級毒品海洛因1小││，如全部或一部不能沒收時，追│││││包予己○○，並向其收取50││徵其價額或以其財產抵償之。│││││0元。│││├──┼───┼─────┼────────────┼────┼──────────────┤│16│己○○│97年10月13│己○○於97年10月13日上午│500元│辛○○犯販賣第一級毒品罪，累││││日上午2時2│2時20分14秒許，先以其使││犯，處有期徒刑拾陸年。販賣第││││0分後之某│用之門號0000-000000號行││一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收││││時，於臺中│動電話與辛○○所持用之門││，如一部或全部不能沒收時，以││││縣大甲鎮經│號0000-000000號行動電話││其財產抵償之；又未扣案之門號││││國路321號│聯繫，約定交易數量及地點││0000000000號行動電││││光田綜合醫│後，即於前開地點，辛○○││話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收││││院病房內。│交付第一級毒品海洛因1小││，如全部或一部不能沒收時，追│││││包予己○○，並向其收取50││徵其價額或以其財產抵償之。│││││0元。│││└──┴───┴─────┴────────────┴────┴──────────────┘附錄判決法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。