裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上易字第183號刑事判決
裁判日期：民國101年04月12日
裁判案由：政府採購法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上易字第183號上訴人即被告 簡富松 上訴人即被告松旺營造有限公司代表人 簡子銘 上列二人共同選任辯護人 李慶榮 律師
孫守濂 律師 許泓琮 律師上訴人即被告協志企業有限公司
統一編號：00000000號代表人 許芳菊 選任辯護人 侯永福 律師
謝佳蓁 律師上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服臺灣高雄地方法院10
0年度易字第1451號中華民國100年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第11696號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於協志企業有限公司部分撤銷。
協志企業有限公司無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、 鍾錦 和係協志企業有限公司（下稱協志公司，行為時之登記負責人為 鍾秉修 ，現為許芳菊）之實際負責人；簡富松係松旺營造有限公司（下稱松旺公司，行為時之登記名義人為 簡尚弘 ，現為簡子銘）之實際負責人。
二、 高雄縣 永安鄉公所（現改制為高雄市永安區公所）於民國(以下同)96年8月間辦理○○○鄉○○街○路面改善工程」（下稱系爭永安鄉工程）採購案時， 鍾錦和 為取得該標案，而能順利得標，竟意圖影響採購結果，於投標前之不詳時間、地點，向簡富松借用松旺公司名義及相關投標文件（包含臺灣區綜合營造工程工業同業公會丙等會員證書、綜合營造業登記證書、營利事業登記證、第一類票據信用資料查覆單、營業人銷售額與稅額申報書、營業稅繳款書），參與投標，而簡富松於執行職務時，亦意圖影響採購結果，遂容許並出借松旺公司名義投標，而上開標案總計有悅高營造有限公司、南瑋營造有限公司、嘉盛土木包工業、信肱土木包工業、松旺公司前往投標，嗣由松旺公司以低於底價80％之新臺幣（下同）64萬9900元併繳交差額保證金27萬100元得標後，由鍾錦和利用協志公司之員工，前往承作上開得標案。
三、高雄縣岡山鎮公所（現改制為高雄市岡山區公所）於97年12月間辦理「竹圍東街等路面工程」（下稱系爭竹圍工程）採購案，鍾錦和又為取得該標案，而能順利得標，於執行職務時，竟意圖影響採購結果，鍾錦和除以上霸營造有限公司(下稱上霸公司)參與投標外，另於投標前之不詳時間、地點，再度向簡富松借用松旺公司名義及相關投標文件，參與投標，而簡富松於執行職務時，亦基於意圖影響採購結果，仍容許並出借松旺公司名義投標，而上開標案總計有郁豐土木包工業、松旺公司、上霸公司前往投標，嗣高雄縣岡山鎮公所於97年12月18日於該工程開標過程發現松旺公司與上霸公司之電子領標憑證編號相同，而認廠商間有異常關聯，經主持人當場宣佈廢標，嗣經調查後而查悉上情。
四、案經法務部調查局高雄縣調查站（現改制為高雄市調查處）移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為前項之同意，刑事訴訟法第15
9條之5第1、2項定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，檢察官及被告未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且審酌並無違法不當或證明有明顯過低之瑕疵，本院認以之作為證據為適當，均得作為證據。
貳、實體方面：
甲、被告簡富松、松旺營造有限公司方面：
一、訊據上訴人即被告簡富松矢口否認有出借公司牌照之情事，辯稱：伊經營之松旺公司係營造廠，可對外投標，而鍾錦和經營之協志公司係瀝清廠，無法對外投標，因鍾錦和缺乏資金，故由松旺公司提供資金得標後，交給協志公司施作，兩家公司是合作之關係云云。
二、惟查：
㈠、原審共同被告鍾錦和係被告協志公司（行為時之登記負責人為鍾秉修，現為許芳菊）之實際負責人，被告簡富松係被告松旺營造有限公司（行為時之登記名義人為簡尚弘，現為簡子銘）之實際負責人，高雄縣永安鄉公所於96年8月間辦理系爭永安鄉工程採購案，總計有悅高營造有限公司、南瑋營造有限公司、嘉盛土木包工業、信肱土木包工業、松旺公司前往投標，嗣後由松旺公司以低於底價80％之64萬9900元併繳交差額保證金27萬100元得標，松旺公司標得該案後，由協志公司實際承作上開得標案；另高雄縣岡山鎮公所於97年12月間辦理系爭竹圍工程採購案，上開標案總計有郁豐土木包工業、松旺公司、上霸公司前往投標，嗣因開標過程發現松旺公司與上霸公司之電子領標憑證編號相同而認廠商間有異常關聯，經主持人當場宣佈廢標之事實，業據被告簡富松於原審供承不諱（見原審一卷第47頁反面），並經證人即受僱於協志公司擔任會計 江依潔 於原審審理時證述綦詳（見原審二卷第127至141頁），核與原審共同被告鍾錦和於警詢、偵訊及原審審理時 自白其有 向被告簡富松借用松旺公司之名義投標上開系爭2工程等情相符（見偵卷第6至9頁、第
75、76、112至114頁、原審二卷第125頁），復有董監事查詢結果及相關基本資料1份（見偵卷第29至30頁背面）、公司設立登記基本資料3紙（見偵卷第35至37頁）、公開招標公告1紙（見偵卷第38頁正反面）、決標公告暨決標紀錄各1紙（見偵卷第39、40頁）、中文公開招標公告資料1份（見偵卷第41、42頁）、高雄縣岡山鎮公所各項採購開決標紀錄表、無法決標公告及電子憑據2紙（見偵卷第43至46頁）、松旺公司96年8月29日上霸總字第096082901號函文2紙（見永安鄉公所收文日期分別為960831及960905，偵卷第
47、48頁）、松旺公司高雄銀行帳戶存摺紀錄1紙（見偵卷第49頁）、高雄縣政府政風處97年12月5日97政二字第0000000249號書函、高雄縣岡山鎮公所97年12月25日岡鎮政字第0970028271號函文各1件（見偵卷第50至51頁）、高雄縣永安鄉公所96年9月17日永鄉建字第0960007342號函文1件（見偵卷第89頁）、松旺公司96年9月21日松工字第09600922號函文1件（見偵卷第91頁）、經濟部中部辦公室99年12月
2日經中三字第09934833080號書函暨所附資料（見偵卷第96至108頁）、高雄縣永安鄉公所99年12月22日永鄉建字第0990012044號函暨所附資料（見偵卷第115頁、永安卷）、高雄縣岡山鎮公所99年12月22日岡鎮建字第0990028403號函暨所附資料（見偵卷第116頁、岡山卷、岡山副本卷）、高雄縣岡山鎮公所99年12月22日岡鎮建字第0990027907號函（見偵卷第117至124頁背面）行政院公共工程委員會100年
1月21日工程企字第10000016930號函暨所附資料（見偵卷第130至131頁）、中華電信股份有限公司客服處二客服第七作業中心回覆單暨所附資料（見中華電信文號：二客七作第00000000000號）（見偵卷第134至137頁）、中華電信資料查詢2紙（見偵卷第146至147頁）、行政院公共工程委員會100年11月22日工程企字第00000000000函暨附件（見原審二卷第86頁）、永安工程會計相關支出明細1紙（見原審二卷第157頁）在卷可稽。
㈡、被告簡富松於調查時雖供稱：「因為有和協志公司長期合作，所以曾經將公司登記、公司大、 小章 交給協志公司江依潔供文件上使用，後來我有向協志公司討回但他拒絕歸還，我曾在燕巢鄉公所、中油公司高雄煉油廠等處看到協志公司員工以盜刻松旺公司大、小章在施作的工程文書使用，我還沒收過好幾次盜刻的松旺公司大、小章。」云云。然證人鍾錦和於調查中證稱：「是我和『松旺公司』實際負責人簡富松協議，如果工程由『松旺公司』得標，由簡富松抽取總工程款5%為借牌利益。」、「該工程(指系爭永安鄉工程)主要是路面改善工程，我借用『松旺公司』牌照得標工程，路面瀝青及工程實際是由我『協志公司』施作。我與『松旺公司』簡富松沒有訂定借牌合作契約，雙方只是談好工程如果得標，簡富松抽取總工程款5%為利潤。」、「『上霸公司』為何會出現電子領標序號與『松旺公司』相同之情形？)這是因為我以『上霸公司』寄標時，沒有附押標金，之後我才又以相同領標的序號，使用『松旺公司』的名義補寄10萬元押標金，結果因為岡山鎮公所認為『上霸公司』有圍標之嫌，扣押了我10萬元押標金迄今。」(見偵查卷6至8頁)；嗣於原審審理時證稱：「（你向松旺營造有限公司借牌，松旺營造有限公司有無將公司大小章交予你使用？）有，牌照也在我那邊，因為每年公會都要更換一次會員證，兩個月也要更換一次稅款，所以松旺營造有限公司有將公司大小章放在我這邊供我使用。」等語明確（見原審二卷第129頁）；另證人江依潔於原審審理時證稱：「（你任職在協志企業有限公司，為何替松旺營造有限公司辦理投標案押標金的取款事宜？）我們鍾先生（指鍾錦和）跟簡先生他們是如何達成協議我不清楚，但是鍾先生回來的時候，鍾錦和就拿松旺營造有限公司的執照、證件及他的印章跟我說要用松旺營造有限公司的名義去投標。」等語甚詳（見原審二卷第139頁）；再參以被告簡富松於調查中亦供稱：「（為何不將資金借予協志公司並收取利息即可，還要由松旺公司參標，再給協志公司承作賺取利潤?）因工程款是匯入到松旺公司，這樣比較有保障，以免協志公司欠債不還。」等語觀之，顯然被告簡富松為保障能取得協志公司承作工程之款項及借款之費用，始將松旺公司之大、小章交付鍾錦和參與投標之用，而遍查卷內事證，被告簡富松均未就系爭永安鄉及竹圍工程投標案對被告鍾錦和提出盜蓋印章等偽造文書等刑事告訴，足見被告鍾錦和就系爭永安鄉及竹圍工程使用松旺公司之大、小章投標時，業已取得被告簡富松之同意甚明。再者，松旺公司96年8月29日上霸總字第096082901號函文2紙（永安鄉公所收文日期分別為960831及960905，見偵卷第47、48頁）及松旺公司96年9月21日松工字第09600922號函文1件（見偵卷第91頁），該等函文所載之聯絡電話「00-0000000」及傳真電話「00-0000000」之用戶名稱均係「協志企業有限公司」，帳寄地址為「高雄市○○區○○路○○號之7」，此有中華電話電信資料查詢2紙在卷可佐（見偵卷第146、147頁），惟松旺公司當時設於「高雄市○○區○○路○○○號」（見偵卷第105頁），該等聯絡資料均與被告松旺公司無關連性，而協志公司之實際負責人為被告鍾錦和，該電話帳寄地址復與被告鍾錦和之居所「高雄市○○區○○路18之7號」相同（見原審判決鍾錦和之居所地址），顯見系爭永安鄉及竹圍工程，均係原審共同被告鍾錦和以松旺公司名義投標，其並可自行決定投標金額，毋須與被告簡富松商討相關投標細節，被告簡富松指稱：鍾錦和曾盜刻松旺公司大、小章在施作的工程文書使用云云，即與事實不符。
㈢、另證人鍾錦和於原審證稱：伊借用松旺公司名義參與投標，若得標者，需給與被告簡富松投標金額5％的利益，系爭永安鄉工程之押標金、差額保證金及系爭竹圍工程之押標金均係伊支付的，伊有向被告簡富松借款支付上開差額保證金，伊有跟被告簡富松借款30萬元，伊都是去被告簡富松那邊簽名借資，被告簡富松再拿取款條給伊公司的會計江依潔，伊公司再去銀行領款，被告簡富松以2分利計算利息，故得標後除要扣掉5％的利益外，還要扣掉利息、借款後，剩下的餘額才歸伊等語（見原審二卷第131、132頁），核與證人江依潔於原審證述情節相符（見原審二卷第136至138、14
0），復有證人即協志公司會計江依潔提出永安工程會計相關支出明細1紙附卷可參（見原審二卷第157頁），依該會計支出明細上所載：「96年8月21日工程款收入649900」、「96年8月21日『押金』支出50000」、「96年10月5日『履約』支出14900」、「96年10月5日『差額』支出270100」、「96年11月20日『借支現金』收入300000、『—利息11/20-97、1/20』支出12000、『領現金』餘額288000」，核與永和鄉公所建設課96年11月10日簽說明：二、「‧‧‧本單位遂於96.9.21去函該公司限期繳交差額保證金至本所，並於繳納完畢後決標予該公司；該公司於96.10.5以支票方式繳交差額保證金新台幣270100元至本所‧‧‧。」（見永安卷第58頁）；另松旺公司高雄銀行帳戶存摺紀錄略載：
「961005轉入本支聯—270100」（見偵卷第49頁）互相勾稽結果，協志公司會計帳上確實於96年10月5日列差額保證金270100元為支出金額，另亦記載借款金額30萬元，支出2個月利息需12000元，計算結果月息為20％（即2分利），餘額為28萬8000元，核與鍾錦和上開證述相符，而此會計支出明細係證人江依潔基於從事會計業務之人，依據公司收入、支出所為之業務上製作之紀錄文書，此為其通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，顯具可信性，堪認原審共同被告鍾錦和確實向被告簡富松借款支付上開金額，是被告簡富松警訊中指稱：松旺公司亦有支付系爭永安鄉工程之押標金云云，洵難採信。另證人即松旺公司職員 簡吟曲 於調查中證稱：協志公司負責瀝青攪拌、聘僱工地負責人及施工之事項，松旺公司與協志公司在承攬契約上是責任施工云云，亦與事實不符，並無足採。
㈣、另被告松旺公司於本院提出購買燃燒油、瀝青、砂戶、運費等所支付材料費之銀行匯款、匯款回條等單據及系爭永安鄉工程帳冊紀錄、松旺公司存摺提款紀錄、松旺公司96、97、98年營利事業所得稅、營業稅等資料查詢回覆單、繳稅存摺轉帳紀錄等，以證明松旺公司並未將牌照出借，而係實際負責出資營業，僅係由協志公司負責施工云云。惟查松旺公司不可能僅參與系爭永安鄉工程之投標而已，應尚從事其他工程之施作，又鍾錦和確係借用松旺公司名義及牌照投標系爭永安鄉工程，如上所述，是上開匯款資料及繳稅資料，尚不足以否認本件借牌之事實。至松旺公司有關系爭永安鄉工程帳冊紀錄，其內容記載「96.11.20借支現金30000；利息96.11.20-97.1.20日1200；領現金288000元」，並有鍾錦和領取該現金之簽名(見本院卷第109頁)，核與鍾錦和上開證述向簡富松借款300000元，扣除2分利息之情節相符，另該紀錄再與協志公司會計即證人江依潔提出上開永安工程會計相關支出明細1紙相互比對（見原審二卷第157頁），適足以佐證鍾錦和向簡富松借用松旺公司牌照並預借現金之事實，則松旺公司有關系爭永安鄉工程帳冊紀錄，亦不足採為被告簡富松及松旺公司有利之證據，附此敘明。
㈤、綜上所述，原審共同被告鍾錦和向被告簡富松借用其負責經營之松旺公司名義及牌照參與系爭永安鄉工程及系爭竹圍工程及之投標，已甚明確，被告簡富松所辯顯無足取，其犯行堪以認定。
三、按91年2月6日修正之政府採購法第87條第5項增訂：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之處罰，足徵修正前之政府採購法第87條第4項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明（最高法院94年度台上字第1000號裁判參照）；反面解釋，顯見借牌陪標情形當在現行政府採購法第87條第5項處罰範圍之列。再者，該條項增訂理由乃為發揮政府採購法興利除弊功能，改善採購作業合理性，提升採購效能，處罰不法行為，且在防弊方面，增列「禁止假性競爭（例如陪標）」之規定（見立法院公報第90卷第56期第17-19頁）。又行政院公共工程委員會認為：政府採購法第87條第5項所欲規範處罰之對象，包括「本即具有投標資格者，除本身參與投標外，並借用他人名義或證件參與投標」之情形（見該會100年11月22日工程企字第1000042720號函文，本院二卷第86頁），亦足認增訂此項處罰之目的乃在彌補上開實務見解所生之法律漏洞。再觀諸政府採購法第87條第5項前段之文義，對於「借用他人名義或證件投標者」之身分，並未就「本即具有投標資格者」部分排除處罰。又就該條項全部規定而論，亦無排除「本即具有投標資格者，除本身參與投標外，並借用他人名義或證件參加投標」之情形可言。是本件被告鍾錦和就系爭竹圍工程部分，除以上霸公司名義投標外，並向被告簡富松借用松旺公司名義投標，自仍應依政府採購法第87條第5項之規定處罰。
四、核被告簡富松2次所為，均係犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪。被告簡富松為松旺公司之實際負責人，因執行業務各違反前開罪名，則松旺公司應依政府採購法第92條之規定，科以同法第87第5項所定之罰金刑。被告簡富松所犯上開2罪，行為互異，犯意個別，均應分論併罰。而松旺公司因被告簡富松所犯上開2罪，亦應就2次所科罰金刑，分論併罰。
五、原審就被告簡富松、松旺公司部分，適用政府採購法第87條第5項、第92條，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第
8項、第51條第5款、第7款之規定，並審酌被告被告簡富松允許他人借用松旺公司名義參與投標，已然破壞政府採購法於欲經由實質競爭以達節省支出之目的，所為均誠屬不該，且被告簡富松犯後均未能誠實以對，尚乏確切知錯悔改之意，並考量系爭永安鄉工程案業已標得並施做，系爭竹圍工程於投標時因上霸公司與松旺公司有廠商間之異常關連性而即時經主持人當場宣佈廢標等對於公共工程所生之危害程度等一切情狀，分別量處被告簡富松貳罪，為有期徒刑陸月及伍月，並均諭知如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，及定其應執行刑為有期徒刑拾月，並諭知如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。量處被告松旺公司貳罪，為罰金新台幣參拾萬元及新台幣拾伍萬元，並定其執行刑為罰金新台幣肆拾萬元，核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告簡富松及被告松旺公司上訴意旨均否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，均應予駁回。
乙、被告協志企業有限公司方面：
一、公訴意旨另以：鍾錦和係協志企業有限公司（下稱協志公司，行為時之登記負責人為鍾秉修，現為許芳菊）之實際負責人。高雄縣永安鄉公所96年8月間辦理○○○鄉○○街○路面改善工程」採購案時，鍾錦和為取得該標案，而能順利得標，於執行職務時，竟意圖影響採購結果，於投標前之不詳時間、地點，向簡富松借用松旺公司名義及相關投標文件，參與投標，而簡富松於執行職務時，意圖影響採購結果，遂容許並出借松旺公司名義投標，嗣由松旺公司以低於底價80％之64萬9900元併繳交差額保證金27萬100元得標後，由鍾錦和利用協志公司之員工，前往承作上開得標案，因認協志公司因其代理人鍾錦和執行業務犯政府採購法第87條第5項前段，意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標之規定，應依同法92條之規定，科以同法第87條第5項所之罰金云云。惟查：96年8月間系爭永安鄉工程投標時，鍾錦和係協志公司之實際負責人，鍾錦和借用松旺公司名義標得上開工程後，由其負責之協志公司員工負責施作之事實，雖據證人即原審共同被告鍾錦和於原審審理時所供承，惟協志公司所經營之事業項目為：⒈瀝青混凝土預拌製造加工及買賣業務。⒉砂石買賣業務。⒊木材買賣業務。⒋前各項產品之進出口買賣貿易業務。此與松旺公司所經營之事業項目為經營土木建築工程業務，並不相同，此有協志公司及松旺公司之公司基本資料在卷足稽（見偵查卷第35、36頁）。又依系爭永安鄉工程投標廠商資格之限制為：「廠商登記或設立之證明屬土木包工業，或丙級（含）以上各綜合營造業」，亦有系爭永安鄉工程之公開招標公告在卷足憑（見偵查卷第38頁），則依上開投標廠商資格之限制，僅松旺公司可參與系爭永安鄉工程之投標，協志公司並無資格參與該工程之投標，是鍾錦和是否借用松旺公司牌照或以其他任何公司之牌照參與該系爭永安鄉工程之投標，應與協志公司應無任何關聯。再者，縱鍾錦和單純借用松旺公司參與該系爭永安鄉工程之投標，而其所經營之協志公司並未參與系爭永安鄉工程之圍標之情況下，亦乏積極證據足證鍾錦和對系爭永安鄉工程之標案，有意圖影響採購結果或獲取不當利益之情事。綜上所述，尚難以鍾錦和係協志公司之實際負責人，因鍾錦和以其個人名義借用松旺公司名義及牌照參與系爭永安鄉工程之投標，即遽認協志公司有違反政府採購法第92條之規定，是此部分尚屬不能證明被告協志公司有犯罪之行為。
二、此外，尚乏積極證據足證被告協志公司有違反政府採購法第92條之犯行，原審疏此部分未詳察，遽予論科，尚有未洽。
被告協志公司上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將此部分予以撤銷改判，不能證明被告協志公司犯罪，自應為無罪之諭知。
丙：原審共同被告鍾錦和、上霸公司部分已判決確定，不予論列，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國101年4月12日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官王憲義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國101年4月12日
書記官黃富美附錄本件判決論罪科刑法條：
附錄本案論罪科刑法條政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。
政府採購法第92條（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金）廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。