裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上更(一)字第180號刑事判決
裁判日期：民國99年09月28日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上更(一)字第180號上訴人即被告甲指定辯護人甲○○本院公設辯護人上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第2821號中華民國97年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第6984號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲男對於心智缺陷之女子犯強制性交罪 陸次 ，各處有期徒刑柒年貳月，並於刑之執行前令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年。應執行有期徒刑玖年陸月，並於刑之執行前令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年。
事實
一、甲男（真實、姓名年籍資料，詳警卷所附代號00000000A對照表所載）自民國80年間與原配偶離婚後，即未再婚。其係Ａ女（73年10月份出生，真實、姓名年籍資料，詳警卷所附代號00000000對照表所載）之生父，屬於家庭暴力防治法第
3條第3款規定之直系血親之家庭成員關係。Ａ女患有智能障礙，自幼年（約7歲）時起，即安置在內政部南投啟智教養院內生活、學習，僅於農曆春節期間，始返家與親人即其父親甲男及胞弟乙男團聚。甲男竟分別基於對心智缺陷之Ａ女強制性交之犯意，利用Ａ女於：㈠於90年農曆春節期間(90年1月21日至同月28日)內某日；㈡於91年農曆春節期間(91年2月9日至同月14日)內某日；㈢於92年農曆春節期間(92年1月31日至2月5日)內某日；㈣於93年農曆春節期間(93年1月21日至同月26日)內某日；㈤於94年農曆春節期間(94年2月8日至同月13日)內某日；㈥於95年農曆春節期間(95年1月28日至同年2月5日)內某日等6次農曆年春節返家過節同住時，均在臺中市住所內（地址詳卷），違反Ａ女意願，強行脫去Ａ女內褲，先以手撫摸Ａ女外陰部，再將手指插入Ａ女陰道內，隨即抓住Ａ女雙手，以優勢之體力強行將Ａ女身體壓倒，使不能動彈，即先以陰莖在Ａ女外陰部摩擦後，再將部分陰莖插入Ａ女陰道內，使與Ａ女性器相接合，前後6次，各以此手法對Ａ女遂行6次強制性交得逞。
二、嗣因Ａ女於95年10月間書寫字條載稱：「媽咪(對其教養院輔導員Ｂ女之暱稱)您好：媽咪我真的很對不起您，因為我全部都是騙您的。媽咪我是不是懷(「壞」之誤植)小孩，媽咪我告訴您喔，不可以告訴我爸爸，他會罵我，我爸爸喜歡看Ａ片，我說真的」等字樣，而託他人轉交予教養院輔導員Ｂ女（真實姓名詳卷附代號00000000B），經Ｂ女察覺有蹊蹺，經深入訪談瞭解後，始知上情，乃帶同Ａ女向警方報案處理。
三、案經Ａ女訴由南投縣警察局南投分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力說明：㈠按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述
，除符合刑事訴訟法第159條之2或同法第159條之3之例外規定外，應屬傳聞證據，不得作為證據，稽之刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2及第159條之3之規定可明。本案被害人Ａ女於警詢時之陳述，係屬於被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，既經被告辯護人於本院審理時主張不具證據能力，復查無刑事訴訟法第159條之2或同法第159條之3所規定之例外情形，且被害人Ａ女已於檢察官偵訊時及原審法院審理時就被侵害之事實結證為陳述，則其於警詢時之陳述，自非屬本案必要證據，依法即不得供作本案之證據。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋依現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權限，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。再觀之Ａ女於檢察官應訊時之證述內容，均能切合訊問題旨而為具體回答，並無答非所問或不知所云之情形，顯見其心智雖有缺陷，但對於外界事務尚能正確認知及理解，且仍具表示意思之能力。職是，本案證人即被害人Ａ女與證人即內政部南投啟智教養院輔導員Ｂ女於偵查中經具結而為陳述，並查無證據證明有何顯不可信之情況，自具有證據能力。
㈢另按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。本案以下引用之被告以外之人於審判外所為之書面陳述（如內政部南投啟智教養院輔導員B女於本件案發後製作之A女自八十六年起迄九十五年之歷年省親紀錄表、竹山秀傳醫院診斷證明書、南投縣兒童少年家庭諮商中心評估報告、A女書寫之字條等），檢察官、被告及其辯護人對於該等證據資料之證據能力均未加以爭執，迄本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作或取得之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲男(下稱被告)對於伊與Ａ女係屬父女關係，Ａ女自幼患有智能障礙，平日均安置在內政部南投啟智教養院生活、學習，僅於農曆春節期間，始返家團聚等情，固坦承不諱，惟矢口否認有對Ａ女強制性交之犯行，辯解意旨略以：伊曾因Ａ女於86年間因腳趾先天畸型手術治療，在家居住期間，為Ａ女洗澡時發現Ａ女陰道有白帶，而以手指伸入陰道摳除，可能因而弄破Ａ女處女膜，伊未曾將陰莖插入Ａ女陰道內對Ａ女強制性交云云。
三、經查：被告與Ａ女係屬父女關係，而Ａ女係屬智能障礙之心智缺陷者，自幼即安置在內政部南投啟智教養院生活，僅於農曆年節期間始返家團聚等情，除據被告自白在卷外，並經證人即在內政部南投啟智教養院擔任Ａ女老師之Ｂ女證述屬實在卷，復有被告全戶戶籍資料查詢表、Ａ女殘障手冊、內政部南投啟智教養院輔導員Ｂ女製作之Ａ女自86年起迄95年之歷年省親紀錄表等書證在卷可稽（均置於警卷第7頁性侵害公文密封袋內)。
四、次查：㈠被告確有於前開農曆春節期間，利用Ａ女返家團聚時，對Ａ女強制性交等情，已據證人即被害人Ａ女於96年4月26日檢察官偵訊時結證稱：「（你是否住在家裏？）過年時才會住在家裏，我都住在爸爸的房間，沒有其他人一起睡在爸爸的房間」、「（你回家時看到爸爸是否害怕？）會，我不知道為何害怕」、「（你爸爸是否會打你、罵你或摸你身體？）不會打我，會罵我，從我腳受傷開始，他半夜會進房間摸我的身體，每次過年回家他都會摸我，當時我在睡覺，他摸我尿尿的地方（指偵訊娃娃），他是隔著衣服摸，摸一下子，當時我有蓋棉被，他掀開棉被摸一下，我有說不要，他還是繼續摸，他摸很多下，他沒有脫他自己的衣服，但是有脫褲子，之後爸爸就躺在我身體上面，我就碰到爸爸尿尿的地方，有黏黏的，我就看到爸爸尿尿的地方如偵訊娃娃黑黑的，他沒有脫我的衣服，但是有脫我的內褲，爸爸尿尿的地方一點點碰到我尿尿的地方，我感覺會痛，我不敢掙扎，因為他會罵我，每次過年他都會這樣對我，而且很多次．．．，當時弟弟在洗澡」、「（你有無男朋友？）沒有，但有男的同學，同學不會對我做剛剛所說爸爸對我做的事情」、「（你爸爸每次過年對你做這樣的事情，你有無跟別人說？）沒有，因為爸爸說不可以跟別人說，如果我跟別人說爸爸會罵我」、「（爸爸最後一次對你這樣是何時？）我上次回家時，爸爸也有對我做這樣的事情」、「（今年過年有無回家？）沒有，因為我不想回家，我會怕爸爸」、「（媽媽？）和爸爸離婚了，沒有住在家裏」、「（你是在何時跟．．．老師說這件事情？）很久了，不記得時間了，因為我想要誠實，所以我就跟老師說」、「（紙條是何時寫的？）是我寫的」、「（紙條中何以會說你是壞小孩？）因為我說謊話」、「（你腳受傷時，是否自己洗澡?）是爸爸幫我洗，幫我洗完後，把我抱到房間去，那時我沒有穿衣服，爸爸把門關起來，然後爸爸脫褲子，我有看到爸爸尿尿的地方，我是躺著，他就壓在我身上，他尿尿的地方就碰到我尿尿地方的外面，他就一直動，之後感覺他尿尿的地方有黏黏的，爸爸就將黏黏的擦掉，就包括我身上黏黏的，至於有多少次我已經忘記了」等語（見96年度偵字第6984號偵查卷第10~11頁)；於96年10月23日原審法院審理時證稱：「（你腳曾經開過刀嗎？）有」、「（誰帶你去開刀？）爸爸」、「（開完刀後是回家或教養院？）回家」、「（你回家後可以自己洗澡嗎？）沒辦法」、「（誰幫你洗澡？）爸爸」、「（爸爸幫你洗澡時有摸你尿尿的地方嗎？）有」、「(摸你尿尿的地方已經洗好澡了嗎？）對」、「（你有看過爸爸的小鳥(陰莖之俗稱)嗎？）有」、「（你看到時，爸爸有無穿褲子？）有，內褲有脫下來」、「（爸爸用小鳥或手摸你尿尿的地方時，你會不會痛？）會」、「（你會痛，那你有無告訴你爸爸不要這樣？）我不敢講」、「（爸爸用小鳥或手摸你尿尿地方時有無喝酒？）有聞到一點點酒味」、「（爸爸用小鳥或手摸你尿尿的地方，你喜歡他這樣嗎？）不喜歡」、「（爸爸對你這樣做，你有無回去教養院告訴老師？）有」、「（你告訴老師幾次這種情形？）一次」、「（回家過年的時候有沒有？）有」、「（你說你爸爸用手摸你尿尿的地方，方法為何？）用手」、「（用一根或兩根或全部？有無插入你的尿尿的洞裡面？）用一支手指頭（比食指）」、「（請用庭上的娃娃比出你爸爸用手摸你尿尿地方的情形？）先把我的褲子脫下，然後用整隻手摸陰部外面，再用一支手指插入陰部的洞中」、「（你說開刀後回家及每次過年回家，你爸爸用手摸你尿尿地方的情形，都像你剛才所講這樣嗎？）是」、「（你說爸爸也有脫褲子，你有看到爸爸的小鳥，他怎麼用小鳥弄你尿尿的地方？請用男娃娃比出來。）證人當庭將男娃娃內外褲脫下，再將已脫下內褲之女娃娃放平，再將男娃娃壓在女娃娃身上，並用筆表示男娃娃的性器官摩擦女娃娃的陰部，並說半夜的時候有插進洞洞裡面，．
．．，是晚上睡覺時才會插進洞裡面」、「（你說你看看爸爸的小鳥是軟的，你怎麼知道是軟的？）軟軟的、有流出來黏黏的」、「（你爸爸對你這樣，你說你不喜歡，你有無告訴你弟弟幫你？）沒有，因為怕會被爸爸罵」、「（你平常住教養院，每年過年回家爸爸都會這樣對你嗎？）會」、「（你爸爸從86年你受傷開始對你這樣子，為何95年才告訴老師？）因為長大了」、「（爸爸對你做這些事的時候，有無把你的手腳按住，讓你不能動彈？）有」、「（他是怎樣按住你的手腳讓你不得動彈？）證人當庭用雙手抓按住輔導老師的上臂，表示是這樣抓住的」、「(爸爸這樣抓住你的時候你都沒有反抗？）沒有辦法」、「（你說沒有辦法是爸爸抓的力量你沒有力氣反抗還是不敢反抗？）我沒有力氣反抗」、「（你爸爸第一次對你做那些事情，是開刀回家後嗎？）是，那是第一次，之前沒有」、「（後來你每年回家，爸爸都會對你這樣做嗎？）是」、「（是不是因為這樣，後來幾次你過年時就表示不想回家？）是」、「（除了爸爸以外，有無其他的人對你做過爸爸做的事情？）其他沒有」、「（你弟弟知道爸爸對你做那些事情嗎？）不知道」、「（爸爸都是趁弟弟不在場的時候，才對你這樣做？）是」、「（你從小時候有印象開始，就是爸爸照顧你的生活嗎？）是爸爸照顧」、「（你小時候爸爸疼你嗎？）蠻疼的」、「（爸爸是不是有在家裡看Ａ片？）我腳開刀的時候」、「（在還沒有發生爸爸對你做這些事情前，你跟爸爸的感情如何？）好」、「（是因為後來腳開刀後，爸爸對你做那些事情，你才害怕不敢跟他在一起？）是」、「（在爸爸還沒有對你作這些事情之前，你喜歡回家過年嗎？）喜歡」、「（爸爸除了對你做剛才講的那些事以外，還有無做什麼樣讓你不喜歡的事情？）沒有」、「（媽媽有回去看過你？）沒有」等語在卷（見原審卷第44~54頁)。㈡證人即內政部南投啟智教養院輔導員Ｂ女(Ａ女之輔導員)於96年4月26日檢察官偵訊時證稱：「我是Ａ女的老師已經有15年」、「Ａ女都住在機構內，我負責她的日常生活起居，我跟她的感情很好，她有任何事都會跟我說」、「因為我們機構是一個封閉的地方，Ａ女都與同儕做朋友，據我所知她也有交一些男同學，只是一般的同學，並沒有男朋友。Ａ女如果要出去會跟我說，但大部分都會有老師相伴，因為她活動的空間都是在機構內」、「95年10月25日早上Ａ女託同組的院生拿字條給我，我看到字條中她說她是壞小孩、對不起我，有點存疑，就去跟她談，她就跟我說字條的內容，她為何是壞小孩，說爸爸看Ａ片，我就問她說什麼事騙我，她才說她爸爸在她晚上睡覺時會對她性侵害，每次外出回來都沒有老實跟我說，因為之前每次她回來時我都會問她情形，她都說很好」、「（Ａ女有無可能與其他男同學發生關係？）應該不會，因為院內的男同學她都看不上眼，而且平常都在我們視線範圍內」等語(見96年度偵字第6984號偵查卷第9~10頁、第11~12頁)；而於96年10月23日原審法院審理時證稱：「（提示卷附省親記錄表，為何人製作？）這份是由我彙整的，我在院內是督導的職務，院童平日是由個案老師在帶領，我是綜合整理個案老師對Ａ女記錄的資料彙整出來的」、「（Ａ女何時進入教養院？）確切的時間不記得，大約是7歲時就進入教養院生活，一直到目前為止」、「（從7歲進入教養院後，每年被告都會帶Ａ女回家過年嗎？）不是每年都有帶Ａ女回去」、「（Ａ女原本與被告的互動如何？）我比較有印象的是後來Ａ女都不想和被告回家，並表現出害怕的樣子」、「（平常遇到比較重要的事情，你問Ａ女，她都會跟你說實話嗎？）會」、「（Ａ女的個性如何？）個性貼心，有些時候好強」、「（本件是因為Ａ女遞上紙條發現，之前她有遞過紙條的情形嗎？）沒有，這是第一次」等語（見原審卷第54~56頁)。
㈢衡之Ａ女係心智缺陷之人，自幼即安置在內政部南投啟智教養院內，平日生活均在輔導員之視線範圍，並不能單獨與男性私秘相處，涉世未深，心智單純，而揆之上開其證述內容甚為具體明確，苟其未確實受被告性侵害，當無從描述被告性侵過程之細節，實難認係屬虛構之詞。再參之Ａ女自幼父母離異，母親從此未再聯繫，Ａ女在內政部南投啟智教養院生活期間所需費用均由被告支付，被告並經常至院內探視Ａ女生活學習情況，並逐年於春節期間帶同Ａ女返家過節團聚，且於86年間帶同Ａ女前往醫療腳部畸型，並在Ａ女手術後返家居住期間予以看護照顧等情，亦據被告供承無訛，並經Ａ女及內政部南投啟智教養院輔導員Ｂ女證述屬實在卷，復有卷附上開被告全戶戶籍資料查詢表、Ａ女之省親紀錄表等書證可稽。揆之Ａ女與被告間之親子關係至於密切，彼此無其他仇怨存在，Ａ女更無誣陷嫁禍之動機及目的。且稽之Ａ女於95年10月間所書寫字條僅載稱：「媽咪(對其教養院輔導員Ｂ女之暱稱)您好：媽咪我真的很對不起您，因為我全部都是騙您的。媽咪我是不是懷(「壞」之誤植)小孩，媽咪我告訴您喔，不可以告訴我爸爸，他會罵我，我爸爸喜歡看Ａ片，我說真的」等字樣，有該字條在卷可稽（置於警卷第7頁性侵害公文密封袋內)，益證Ａ女書寫該字條之本意，在於向Ｂ女懺悔先前未據實報告其返家所發生之情形，並非意在揭發被告對其性侵害之事實，乃係經Ｂ女發覺事有蹊蹺，而深入探詢始查悉實情，再帶同前往報警處理，無從認Ａ女有構陷被告之情事。㈣此外，稽之卷附上揭Ａ女省親記錄表所載內容：Ａ女於86年春節有返家過節，並由甲男帶至醫院開刀；87年春節有返家過節；88年春節未返家過節（88年2月2日甲男欲帶Ａ女返家，但Ａ女執意不肯，甲男只好作罷，表示過年也不帶其返家了。88年2月4日甲男來電，Ａ女不願接聽，更表示不願返家，要在院內過年。88年3月14日甲男探視Ａ女，送來健保卡，Ａ女見甲男神情漠然，無喜悅之情，與甲男虛應一下即離開；89年春節無返家過節紀錄；
90年春節有返家過節（90年1月20日Ａ女在鼓勵下，表示願意返家過年，甲男於晚間帶Ａ女返家過年）；91至95年春節均有返家過節（93年1月18日，甲男到院帶Ａ女返家過年，Ａ女露出不悅表情，在溝通後，才展笑臉返家）。顯見Ａ女自86年以後，即有畏怯及抗拒返家過春節之不尋常情事；再由卷附南投縣兒童少年家庭諮商中心對Ａ女所為評估報告記載：「…Ａ女其為刻意地逃避跟性有關的議題，不自覺地潛抑在心裡。在討論到與性相關的議題時，顯得情緒十分激動，並對於不能對老師坦白，顯得十分有罪惡感。其繪圖裡，在海洋上舖了一層的沙漠，隱喻了心裡的創傷。從測驗及晤談中，皆可得到Ａ女對性的議題有潛在創傷經驗，並有強烈的情緒潛藏在內心…」等語（置於上揭偵查卷末證物袋)。又參之Ａ女處女膜確有兩處（分別位於8點鐘及12點鐘方位）陳舊性裂傷之事實，亦有卷附竹山秀傳醫院診斷證明書(置於警卷第7頁性侵害公文密封袋內)。足徵Ａ女於偵、審程序中指證被告對其性侵害等節，非屬虛妄之言，堪予採信。㈤被告雖辯稱：Ａ女處女膜所以破裂，係Ａ女於86年間因腳部手術在家居住療養時，伊為其洗澡時摳除陰道內白帶所致云云，惟縱使Ａ女確有白帶症狀，被告身為人父，焉有擅自以手指伸入其陰道摳除，而戳破處女膜之荒唐舉止？是被告將手指伸入Ａ女陰道內，顯係基於強制性交之犯意為之，難認有正當事由，其所辯委無足採。㈥Ａ女處女膜在8點鐘及
12點鐘方位之兩處陳舊性裂傷，依被告供述其確有將手指伸入Ａ女陰道內致使流血乙節，並參酌卷附原審被告選任辯護人提出之司法院86年12月所發行「刑事法律專題研究」一書中第57~58頁記載「陰莖急迫插入造成之陰道傷害大多在6點鐘附近，介於5至7點鐘方向。玩弄性之紅腫、擦傷及裂傷常介於9至3點鐘位置」之專家意見，暨竹山秀傳醫院函亦載稱Ａ女處女膜裂傷之可能原因，非絕對是陰莖插入造成的裂傷等情（分見原審卷第34頁、第73~75頁)，堪認Ａ女處女膜係因被告以手指伸入其陰道所致，則被告於本院前審聲請再囑託鑑定Ａ女處女膜之破裂是否因陰莖插入所致乙節，自核無必要。㈦本案Ａ女於96年10月23日原審審理時固亦有陳稱：被告有將陰莖放在伊陰道外面云云（見原審卷第47頁)。惟按證人之陳述，有部分前後不符或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘，或描述能力不足，或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，如其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。並非謂一有不符或矛盾，即應認其全部之陳述均為不實在，而不予採取（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。查Ａ女於偵訊時已證稱：爸爸尿尿的地方一點點碰到我尿尿的地方，我感覺會痛等情在卷（見上揭偵查卷第11頁)，復於原審審理時以道具模擬被告對其性侵害之實況，並證稱：被告在晚上睡覺時有將陰莖插進洞裡面，伊會覺得痛等情(見原審卷第46頁、第49頁)。衡理被告若僅將陰莖在Ａ女外陰部摩擦，而未曾將之插入Ａ女陰道內，Ａ女當不致感覺疼痛。是參酌Ａ女證述之全般意旨，顯見被告之陰莖確插入Ａ女陰道內，要無疑義。自不能僅截取Ａ女上開陳述：被告將陰莖放在伊陰道外面乙節，遽為被告有利之認定。㈦雖依Ａ女上開偵訊時之證詞，僅可認被告係將部分陰莖淺插Ａ女陰道，而未全部深入其內無訛。惟按以手指進入他人之性器或使自己之性器與他人性器相接合之行為，皆該當於性交行為既遂之態樣，此稽之刑法第10條第5項之規定可明。而該條項第1款所謂性器接合行為，係指男性陰莖一部已插入女陰即屬既遂，不以全部插入為必要，至於女方之處女膜之破裂是否因性器插入所致，尤非所問（最高法院58年台上字第51號、62年台上字第2090號判例意旨參照)。是以被告既有將手指插入Ａ女陰道內，並將其陰莖與Ａ女陰道相接合，自該當於性交既遂之行為態樣。㈧本案證人即Ａ女胞弟乙男(真實姓名、年籍資料詳見本院上訴字第1643號卷附)於97年8月12日本院前審審理時證稱：伊過年期間都在家，未曾聽過Ａ女哭泣或叫喊聲音，未見Ａ女痛苦或害怕表情云云（見本院上訴字第1643號卷第39頁)。然Ａ女於原審審理時已明確證述：被告係趁伊胞弟即乙男不在時，對伊性侵害，有時乙男在洗澡，伊受性侵後怕會被被告罵，所以未告訴乙男，乙男不知道被告有對伊性侵害等語在卷（見原審卷第50頁、第52頁)。是以本案由上開事證情況，既足認被告確有對Ａ女性侵害之事實，乙男於本院前審審理時之上開證詞，亦難憑為被告有利之證據。
五、按88年4月21日修正前刑法第221條第1項強姦罪係規定：「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處五年以上有期徒刑。」，惟因將「至使不能抗拒」列為犯罪之構成要件，容易造成受侵害者，因為需要「死命抵抗」而造成生命或身體方面更大的傷害，故修正後同條項強制性交罪已規定為：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑」，以尊重性自主權，其犯罪之成立不以致使被害人不能抗拒為必要，而重在行為人與被害人發生性交行為時，不論係以不法腕力之強暴、脅迫等方式，或是以恐嚇、催眠術或其他違反被害人意願之方法，只要使被害人陷於性自主意志受到限制或剝奪之情形而為性交之行為，即屬違反被害人之意願，並不以致使被害人不能抗拒為強制性交罪之構成要件，至於是否違反被害人之意願，自應依證據認定之（參見該條文修正理由及最高法院93年度臺上字第3182號判決要旨參照）。查被告為Ａ女之父，以雙方關係之尊卑、年紀之差距、體力相差懸殊之事實，以及案發期間返家過節之Ａ女，因心智缺陷復勢單力孤，顯難以招架自保或對外求援等主、客觀情狀而論，在被告施不法腕力壓制，而用手指或陰莖插入Ａ女陰道時，Ａ女明顯已陷於性自主意志受到限制及剝奪之情狀，是不論Ａ女客觀上有無反抗，或其未反抗之顧慮為何，被告所為顯已構成違反Ａ女意願之強制性交犯行。被告聲請再傳訊A女作證，並請求對A女實施測謊，以證明被告未對A女強制性交之事實。惟A女於偵訊及原審就被告對其強制性交之過程已證述綦詳（原審經檢察官及被告之辯護人進行交互詰問），且無誣陷嫁禍被告之動機及目的，已如前述，是本院認無再予傳喚作證及施以測謊之必要，附此敘明。綜上所述，被告上揭對Ａ女強制性交之犯行，事證明確，足以認定，應依法論科。
六、復查刑法部分修正條文業於94年2月2日公布，並自95年7月1日施行。則被告行為後，其應適用之法律已有變更，茲就相關條文之適用，比較說明如次：㈠按刑法第2條第1項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更而言。所以刑法法律變更概念，應界定在法律規定的改變，足以影響刑罰權判斷者而言，刑法總則的變更，自然會影響到個別犯罪的成立，乃至於法律效果的結構，自屬法律變更，應為新舊法之比較。㈡刑法第222條第1項之法定刑度，修正前係規定為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，而修正後規定「七年以上有期徒刑」，比較新舊法刑度，自以修正後新法較有利於被告。㈢修正後刑法第51條第5款規定為：「數罪併罰定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，與修正前同條款規定：「數罪併罰定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」相較，自以修正前之規定，對被告較為有利。㈣經綜合比較上開新舊法規定之適用結果，修正後之法律較有利於被告，自應全部適用修正後之法律。㈤至於刑法第91條之1所規定之強制治療，係屬於拘束人身自由之保安處分，如因法律變更而發生新舊法律之規定不同者，雖亦應依刑法第2條第1項規定，定其應適用之法律，但因其與罪刑無關，屬裁量權行使範圍，則不在上開綜合比較之範圍內。被告行為後，95年7月月1日起施行之刑法第91條之1有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項裁判所定之罰金數額，顯較修正前規定不利於被告。
七、查被告與被害人Ａ女係屬一親等直系血親之父女，二人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所規定之家庭成員關係。核被告所為，係犯刑法第222條第1項第3款之對於心智缺陷之女子犯強制性交罪。被告於著手強制性交之際，強行脫去Ａ女之內褲及壓制其身體之動作，應包括在強制性交之行為內，不另成立妨害自由罪責。被告以強制性交之犯意，實行性侵害之過程中，所為強制猥褻之行為，乃強制性交之低度行為，應為高度強制性交行為所吸收，無從割裂為二罪分別評價論罪。被告以手指插入Ａ女之陰道後，復以陰莖插入之，乃基於單一強制性交之犯意，接續而為之數動作，僅論以一個強制性交行為。又查被害人Ａ女為73年10月份出生，有其年籍資料在卷可稽，其於被告為上開性侵犯行時，既已滿14歲，自不符合刑法222條第1項第2款之情形，附此敘明。又被告上開所為各次強制性交犯行，應適用修正後之刑法，按數罪分論併罰。
八、公訴意旨另以：被告於86年3月間，在其住處房間內，趁A女因腳掌開刀返家休養，行動不便躺臥之機會，違反A女之意願下，強行將其陰莖插入A女生殖器內、性侵害得𢌥。嗣於87年農曆春節、88年農曆春節Ａ女返家過年期間在住處內，亦有違反Ａ女意願，強行將陰莖插入Ａ女陰道，而對Ａ女強制性交多次，因認被告此部分犯行，亦涉犯刑法第222條第1項第3款之強制性交罪云云。惟按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之；又告訴乃論之罪，其告訴已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第237條、第303條第3款分別定有明文。而依被告上開行為時(即88年4月21日修正前)之刑法第221條至第230條規定，被告所觸犯之罪須告訴乃論，則被告行為後，經修正規定為非告訴乃論之罪，自屬法律變更，經比較新舊法之適用結果，自以舊法之告訴乃論規定，較有利於被告。查被告於86年3月間、87年農曆春節期間、88年農曆春節期間，對Ａ女強制性交之行為，自該當於被告行為時即修正前刑法第221條規定之罪(公訴人誤認係犯修正後之刑法第222條第1項第3款之罪)，又依當時修正前同法第236條之規定，被告所犯之罪須告訴乃論。而依修正後之現行刑法規定，被告上開行為係構成刑法第222條第1項第2款、第3款之加重強制性交罪，係屬非告訴乃論之罪，經比較新舊法適用結果，自以88年4月21日修正前屬告訴乃論罪之刑法第221條強姦罪規定較有利於被告。茲Ａ女於86年3月間、87年農曆春節期間、88年農曆春節期間即已知悉被告有對其強姦之情事，乃遲至95年11月30日始向警方報案製作筆錄而提出告訴，顯已逾6個月之告訴期間。依照上開說明，自屬欠缺追訴之要件，本應為不受理之判決，惟因公訴意旨認被告此部分犯行係與前開經認定成立加重強制性交罪有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
九、公訴意旨另以：被告於89年農曆春節Ａ女返家過年期間在住處內，亦有違反Ａ女意願，強行將陰莖插入Ａ女陰道，而對Ａ女強制性交多次，因認被告此部分犯行，亦涉犯刑法第222條第1項第3款之強制性交罪云云。惟查，被害人A女於89年春節並無返家過節，此有A女省親紀錄表可稽。而證人B女於原審亦證稱被告不是每年都有帶A女回去，伊比較有印象的是後來A女都不想和被告回家，並表現出害怕的樣子等語（見原審卷第55頁），參以A女亦證稱伊過年回家時，被告為對伊強制性交等語，則89年農曆春節期間，A女既未返家，被告自不可能對其有強制性交犯行。此外，復無其他證據可資證明被告有公訴人所指此部分強制性交犯行，是本應諭知被告無罪之判決。惟公訴意旨認被告此部分犯行係與前開經認定成立加重強制性交罪有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
十、原審對於被告論罪科刑，固非無見，惟查修正前刑法第56條之連續犯，須其先後數行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，始足當之。被告前後6次對Ａ女強制性交之行為，係分別發生在每年之春節期間，各次行為時間相距皆近達1年之性侵害犯行，實難認係基於同一概括犯意，賡續為之。原審竟認定被告之上開數次犯罪行為，成立連續犯，而論以一罪，顯欠允當。又依刑法第2條第1項之規定，比較適用最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文(最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例參照)。而原審判決認定被告犯行成立連續犯，已有未當，乃進而割裂比較新舊法規定適用結果，認定適用修正前刑法第56條連續犯規定及修正後刑法第222條規定，對於被告有利，而同時適用修正前刑法56條及修正後刑法222條第1項規定予以論罪科刑，適用法律明顯違誤。是以被告上訴仍執前情詞否認犯罪，固屬不可採，而無理由，但原審判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告身為人父，為逞私慾，竟對於心智缺陷，且缺乏母愛之親生女兒，長期多年強行侵奪其性自主權，其行為已使被害人身心受創甚深，且嚴重妨害被害人身心健全發展，所生危害至鉅，暨被告之素行、智識程度、與被害人平日之關係、犯罪之動機、所用之手段暨犯後砌詞卸責，未見悔意，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
、末按刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於88年4月21日修正公布後，增訂同法第91條之1，規定犯刑法第221條至第227條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治療為止。但最長不得逾三年。嗣於被告行為後，刑法第91條之1性侵害治療處分之規定，又於94年2月2日之該次修法時再經修正，修正後之規定為：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。」。則就治療而言，即由刑前治療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，抑且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑或拘役刑期。此項規定與修正前舊法規定比較觀之：舊法第91條之1第3項明定強制治療處分之日數可以折抵有期徒刑、拘役或罰金易服勞役之折算日數。折抵日數清楚，無虞行刑期間之表現優劣，致受折抵日數不一之不確定因素干擾。復因強制治療期限明確，免致形成不定期限剝奪人身自由流弊。依舊法規定其鑑定報告仍應經審判程序之調查、辯論，保障被告之聽審權，予被告防禦權充分行使。新法規定之強制治療程序，依修正監獄行刑法第81條第1項、第82條之1、第83條第1項等相關規定，均未予被告聽審權以行使防禦權之訴訟基本權機會，較不利於被告，故經比較新舊法結果，新法顯然並無較有利於被告之情形，本案就強制治療保安處分部分，仍應適用被告行為時之舊法規定（最高法院96年度第3次刑事庭會議決議及96年度台上字第6340號判決要旨參照）。再修正前刑法第91條之1第1項之規定，犯刑法第221條至第227條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要之規定，係以行為人因性侵害犯罪，倘有再犯傾向，必須施以保安處分之治療，以防再犯，此與刑之量定參酌行為人之惡性之情形不同，且經法院判斷應強制治療者，自應於理由內就行為人具有再犯傾向之情形，說明其憑以判斷之依據及認定之理由（最高法院96年度臺上字第78號判決要旨供參）。查本案經原審法院於裁判前函囑行政院衛生署草屯療養院鑑定被告有無施以強制治療之必要結果，認為被告無精神疾病或心性發展異常，但其離婚、缺乏兩性朋友網絡，且離婚後趁近女兒機會，強行性侵長達約十年，故有接受性犯罪治療之必要。綜合上開鑑定報告書所載關於被告生活史及病史、身體及神經學檢查、腦電波及實驗室檢查、心理測驗及精神狀態檢查等鑑定內容，並審酌被告自警、偵訊以降乃至本院審理時之應訊狀況、本案犯罪時間長達數年、其犯罪手段並非平和，及其與被害人Ａ女為至親父女關係等情，認為被告精神狀況雖屬正常，然其人我倫常界線不清，挫折忍受度低，壓力調適較缺乏，無法運用適當方式為兩性相處，再其一再合理化自身行為，顯然缺乏自省能力，而有性認知偏差之明顯跡象，未來仍有以同樣方式重複犯案之可能性，故認其於接受司法單位處以自由刑之執行與矯治之外，尚有接受醫療院所施以強制治療之必要性，故爰依被告行為時即修正前之刑法第91條之1第1項、第2項規定，併予宣告於刑之執行前，令入相當處所，施以治療至治癒為止，但最長不得逾3年。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、刑法第222條第1項第3款、刑法第51條第5款、修正前刑法第91條之1第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官許萬相到庭執行職務。
中華民國99年9月28日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官許文碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭蕙瑜中華民國99年9月28日