裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上易字第73號民事判決
裁判日期：民國99年09月28日
裁判案由：請求給付租金等
臺灣高等法院臺中分院民事判決99年度上易字第73號上訴人丙○○訴訟代理人 林玠民 律師被上訴人教育部法定代理人乙○○訴訟代理人 謝秉錡 律師複代理人甲○○上列當事人間請求請求給付租金等事件，上訴人對於中華民國98年11月27日臺灣臺中地方法院98年度重訴字第284號第一審判決提起上訴，本院於99年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第一項命上訴人給付超過新台幣四十一萬一千九百三十五元之本息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之六，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、175條第1項分別定有明文。本件被上訴人教育部之法定代理人，已於民國98年9月14日原審審理中由 鄭瑞城 變更為乙○○，並經乙○○具狀聲明承受訴訟在案（見原審卷第140-141頁），核無不合，合先敘明。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。又原告係以書狀撤回者，被告自撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回；民事訴訟法第262條第1項、第4項分別定有明文。復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，同法第255條第1項第3款亦有明文。查本件被上訴人於原審起訴時，原係本於系爭租賃契約約定之租金、管理費、違約金給付請求權與民法第455條租賃物返還請求權、第767條所有物返還請求權、及民法第179條不當得利返還請求權等法律關係，以一訴合併請求上訴人應給付其租金、管理費用及違約金等共計新臺幣（下同）3,230,785元，及自訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；暨將系爭建物及停車位等租賃物騰空返還予被上訴人；暨自民國98年1月24日起迄返還系爭租賃物止，按月給付被上訴人599,900元及自訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。嗣訴狀繕本送達上訴人後，於原審98年6月26日提出民事訴之變更聲請狀，撤回其前揭對上訴人請求中給付租金及返還租賃物之部分；核屬對上訴人起訴之一部撤回，因上訴人收受被上訴人上開書狀後，未於10日內提出異議，依前揭規定，自應視為同意撤回。此外，被上訴人並將其管理費用及違約金之請求變更為：上訴人應給付被上訴人390,366元及同上之法定遲延利息。另將不當得利之請求變更為：上訴人應給付被上訴人318,162元及同上之法定遲延利息，此部分均核屬不變更訴訟標的，單純減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭法條規定，無庸徵得上訴人之同意，均應予准許。
貳、實體方面
一、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審起訴主張：⒈緣兩造於94年4月30日就伊管理、所有人為中華民國之台北
市○○區○○段四小段2324建號學產建物，如租賃契約書位置示意圖所示標號壹、貳、叁之主建物含附屬建物及公共設施（下稱系爭建物），及所附坐落於系爭建物地下室編號17、18、19、20、37、38等6個停車位（下稱系爭車位），簽訂三份租賃契約，租約編號分別為：0000000-0、0000000-0、0000000-0，租賃期間自97年5月1日起至100年4月30日，並經公證在案（下稱系爭租賃契約）。伊對租賃標的本有收取租金之權限，而上訴人就租賃標的現場狀況、法律上及行業上使用限制，又均得於事前查證知悉，詎上訴人因己之疏忽致對租賃標的之使用限制無法於簽約時事先得知，竟執此拒繳租金及管理費，並經伊分別於97年9月10日、10月6日、11月7日以書面連續催告3次後仍未獲置理，伊乃於98年1月23日函知上訴人，依契約書第11條第3項、民法第440條第2項規定終止系爭租賃契約。然上訴人於租約終止後仍繼續占用系爭租賃物，至98年6月10日始將系爭建物及車位鑰匙、遙控器返還予伊。上訴人上開無權占用系爭建物及停車位期間，侵害伊所有權之利益歸屬，致伊受有損害，而上訴人之受益無法律上原因，應返還相當於租金之不當得利。另就租金部分，伊曾以系爭租賃契約為執行名義，請求桃園地方法院就上訴人之財產為強制執行之聲請。
⒉爰就伊請求之項目及金額之計算，分述如下：㈠違約金284,
043元：上訴人雖依系爭租約，於訂約時先支付3個月即自97年5月1日起迄8月31日止之租金，然自97年9月1日起迄98年1月23日伊終止契約止，逾期3個月以上皆未依約繳納租金，依系爭租約第12條第3項第1款約定，照租金之欠額加收10％之懲罰性違約金。準此，①編號0000000-0之租賃契約書，每月租金199,000元。自97年9月1日至11月30日積欠之租金為597,000元（計算式：1990003＝597000），則違約金計59,700元；另97年12月1日至98年1月23日積欠之租金為346,645元（計算式：199000＋1990003123＝346645），違約金計34,665元。②編號0000000-0之租賃契約書，每月租金206,000元。自97年9月1日至11月30日積欠租金618,000元（計算式：2060003＝618000），違約金計61,800元；另97年12月1日至98年1月23日積欠租金為358,839元（計算式：206000＋2060003123＝358839），違約金計35,884元。③編號0000000-0之租賃契約書，每月租金194,000元。自97年9月1日至11月30日積欠租金582,000元（計算式：1940003＝582000），違約金計58,200元；另97年12月1日至98年1月23日積欠租金為337,935元（計算式：194000＋1940003123＝337935），違約金計33,794元；以上之金額合計284,043元。㈡代墊管理費用106,323元：上訴人於97年9月1日至98年1月23日租賃契約存續期間，依系爭租約第8條之約定，負有繳納管理費用之義務，惟自97年7月至12月及98年1月至1月23日管理費合計106,323元，上訴人未依約繳納，此部分伊已先代為墊償，爰請求上訴人繳納予伊。㈢終止租約後之相當租金價值之不當得利318,162元：伊98年1月23日之發函，係通知上訴人將於98年2月28日為終止之意思表示，故相當於租金價值之不當得利自98年3月1日開始起算，系爭建物應自98年3月1日起至伊98年3月16日自系爭標的物自行換鎖止共16日。至系爭車位部分，伊自系爭租約成立後即交付上訴人使用，遲至3月16日伊請求公證單位體驗公證前，上訴人仍占有系爭車位，依民法第944條第2項規定，推定上訴人自3月1日起至16日止占有系爭車位；自3月17日伊自行換鎖取回系爭建物時，上訴人尚未將系爭車位返還伊，迨於6月10日始將車位鑰匙、遙控器等物交還，故自3月1日起至6月10日止，上訴人本應給付相當於租金之不當得利金額予伊，惟伊僅請求計算至3月31日止。準此，①自98年3月1日至3月16日止，系爭建物及車位每月使用補償金為相當於租金之599,000元，共16日，建物加車位之使用補償金為309,162元（計算式：5990003116＝309162）。②自98年3月17日至3月31日止，以車位每月使用補償金為相當於租金之3,100元，共15日，計6車位，車位使用補償金為9,000元（計算式：310031156＝9000）。以上總計為318,162元。綜上，違約金加計管理費、無權占用系爭建物、車位之不當得利等，合計為708,528元。為此，爰依系爭租賃契約第12條第3項第1款、第8條之約定及不當得利等法律關係提起本訴，並聲明求為判命上訴人應給付被上訴人708,528元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年6月11日起至清償日止，按年息5％計付利息之判決。並陳明願供擔保以宣告假執行。
㈡、被上訴人於本院補充陳述：⒈系爭租賃契約係由被上訴人將草約、附件等均以投標須知方
式，一併放置於網路，採公開招標。且爭使用執照己明白表示限制使用用途，是就使用用途限制言，被上訴人並無所謂隱匿之情，此全屬上訴人過失，未查明租賃物用途所致。至被上訴人同意於合於都市法規範圍內，協助上訴人作項目變更，依系爭契約之附件投標須知第8條第2項規定載明被上訴人之協力義務僅及於「配合文件用印」，至於相關費用、時程，均由上訴人自行負責。
⒉查上訴人與被上訴人簽約時除支付履約保證金359萬4千元外
，並給付3個月租金179萬7千元，因租約存續期間上訴人本有支付租金之義務，是上開3個月租金由被上訴人收受，當屬合理。嗣上訴人違約，不欲支付自97年9月1日迄98年1月23日積欠之租金計284萬419元，被上訴人始提出公證之租賃契約書，請求桃園地院為強制執行。本件則係上訴人於被上訴人終止租約後，仍無權占有系爭房地，被上訴人只得再為請求。至履約保證金部分，因系爭租約已明訂，如上訴人違約，連續3個月不交租金，被上訴人即得沒收該履約保證金，業經兩造簽名並公證在案，現上訴人既違反契約，被上訴人沒收履約保證金，洵為有據。
⒊至上訴人另抗辯被上訴人除沒收履約保證金外，尚有所謂懲
罰性違約金，則違約金部分顯屬過高云云。惟按契約自由原則，雙方當事人就契約履行條件，違約懲罰，本即可定立各種規範。且兩造訂立系爭租賃契約，就違約部分固分別訂立第11條「終止租賃契約與履約保證金沒收」及第12條「懲罰性違約金」，然依契約之目的以觀其各有不同功能，即前者係因可歸責於上訴人事由，發生終止契約事由，被上訴人可依法終止契約。而終止契約後，造成被上訴人預期利益損失，因而將履約保證金沒收；後者則係因上訴人遲延支付租金，被上訴人為督促上訴人如期履行義務，所課予上訴人之義務，即該條設立目的在於要求上訴人履約。二者功能、目的均不相同，豈能合併觀察。質言之，上訴人因遲延給付租金，遭被上訴人課予懲罰性違約金；上訴人又因三個月未付租金，而達終止契約事由，鑑於日後被上訴人預期利益不存在，始將履約保證金沒入。再者，本案之違約金上限為10％，違約期間上限亦為三個月（蓋三個月期滿，將構成終止契約事由，被上訴人即會依法終止契約），則就上訴人未付之租金，處以10％違約比例，不應認為過高。
二、上訴人方面
㈠、上訴人於原審則以：被上訴人以揭示系爭建物店面部分使用限制之方式，刻意隱藏不得經營餐飲業一事，使伊陷於錯誤而投標，並與之簽訂系爭租賃契約，然此不得經營餐飲店之限制，乃上訴人租賃之重要事項，若告知此項限制，伊自無可能投標承租，被上訴人所為顯已違反民法第423條、第277條第1項、第88條規定，是伊已於97年10月28日另案訴請被上訴人返還租金等，並以起訴狀繕本之送達作為解除租約之意思表示，及撤銷伊原締結租約之意思表示。是以，系爭租賃契約既因解除及撤銷締約之意思表示而不存在，自應回復原狀，被上訴人非但不能再向伊請求給付租金及管理費，更應將所收受之租金及履約保證金返還予被上訴人。又系爭租約經伊為解除後，系爭租賃物即處於被上訴人可隨時取回之狀態，且伊因無法為餐飲業使用，自始未占有系爭租賃物，然被上訴人遲至98年3月16日方以換鎖方式自行取回，何以向伊請求此段期間之租金？又被上訴人於公開招標時所公告之招標須知中已明示招標金額，而租賃物除主建物外尚包含6個車位，此即指招標金額包含主建物及車位之租金，如何能將提車位部分另外單獨計價等語，資為抗辯。
㈡、上訴人於本院補充抗辯：⒈被上訴人臨訟改稱系爭租賃物可以改做餐飲業使用，其僅配
合用印申請，並不保證一定可以變更成功云云。若果真如此，被上訴人將系爭標案改開放餐飲業競標，即違反其自己提出之使用限制規定。況在證人 沈亞昌 詢問 簡士豪 關於可否為餐飲業使用時，簡士豪只會回答可以或不可以，最多只能在回答可以時附加須申請變更完成之條件，不可能回答說教育部只配合用印、不保證申請變更成功，否則，即等於沒有回答問題，而上訴人自當無可能在簡士豪未回答問題時即投入超過5百萬元，顯見簡士豪稱當時曾告知沈亞昌必須申請變更之事，並不實在。另觀證人沈亞昌於詢問時已另有餐飲業者 鮮芋仙 進駐經營之現況，更足證明沈亞昌所言非虛，並可證明簡士豪當時必然係回答可以作為餐飲業使用。
⒉再縱認沈亞昌誤會簡士豪之真意，仍屬陷於錯誤，蓋以簡士
豪所述之附條件，乃係可以向台北市政府申請變更且變更並無問題，惟事實上經上訴人多方奔走下，主管機關之回復乃係被上訴人本身與地主間契約之限制，並非法律之問題；而管理委員會又為地主等主要成員，其已明白寄發存證信函制止上訴人不得經營餐飲業，足證地主不可能同意變更。則上訴人縱提出申請、被上訴人配合用印，在地主不可能同意之情形下，契約限制仍無法解除，申請變更根本不可能成功，則簡士豪縱有告知可以做餐飲業使用但須申請變更，仍是欺瞞上訴人，即仍係被上訴人之過失造成上訴人陷於錯誤，上訴人並無過失。
⒊另依被上訴人所提供之資料顯示，系爭標案至上訴人得標時
共開過三次標，因第一次開標明文限制禁止經營餐飲業，致無人投標而流標，故被上訴人決議在此後之開放，而在招標文件上做出修正，被上訴人事後亦自承已開放餐飲業競標。然被上訴人在使用執照尚限制餐飲業之狀況下，自行決定開放餐飲業競標，並隱藏原初限制餐飲業使用之文字，此即刻意欺瞞、刻意使如上訴人之餐飲業者陷於錯誤之明證，何能謂無過失？何能謂僅作文字修改？是以，系爭租賃契約因被上訴人刻意隱匿事實，使上訴人陷於錯誤，且違約未交付合於債之本旨使用之租賃物，業經上訴人合法解除及撤銷締約之意思表示而不存在，被上訴人自應將所收受之租金及履約保證金返還予上訴人以回復原狀。
⒋退步言之，被上訴人在另案已經把履約保證金作為懲罰性違
約金，與本件請求租金的案件中，也一併請求違約金，其違約金的約定顯然過高。況契約是97年4月簽訂的，4月簽訂後5月是緩衝的免租期，6-8月預收三個月租金，如果連續三個月催繳就是9-11月，依照被上訴人主張催繳三期才可以終止租約，催繳9-11月，於97年12月就可以終止租約，被上訴人卻到98年2月才終止租約，刻意延後催告，已經實質達到懲罰的效果，這樣再要求懲罰性違約金顯屬過高。
三、原審經審酌兩造所提出攻擊防禦方法後，認被上訴人依系爭租賃契約第8條之約定，請求上訴人給付代墊管理費106,323元；依系爭租賃契約第12條第3項第1款之約定，請求上訴人給付遲延給付租金之違約金284,043元；依不當得利之法律關係，請求上訴人給付無權占用系爭建物、車位相當於租金之不當得利318,162元，合計708,528元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即98年6月11日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，為有理由，因而判令如原審判決主文第1項所示。並依兩造之聲請分別為附條件之假執行及免為假執行之宣告。上訴人對於原審前開判決結果聲明不服，提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、經原審整理兩造不爭執之事實如下（見原審卷第149頁）：
㈠、兩造於97年4月30日簽訂系爭租賃契約書，由上訴人向被上訴人承租被上訴人管理之系爭建物、車位，租賃期間自97年5月1日起至100年4月30日，並經公在案（詳如原審卷第12至30頁之租賃契約、公證書）。
㈡、上訴人向被上訴人承租系爭建物後，迄未繳納租金、管理費，被上訴人先後於97年9月10日、97年10月6日、97年11月7日以函文催告繳納租金（詳如原審卷第31至36頁函文），上訴人依序於97年9月13日、97年10月9日、97年11月10日收受上開函文。被上訴人復於98年1月23日依系爭租賃契約書第11條第3項之約定及民法第440條第2項之規定，終止系爭租賃契約（詳如原審卷第37頁函文），上訴人已於98年2月4日收受該函文。
㈢、系爭建物依其使用執照，不能經營餐飲業。
五、得心證之理由：
㈠、上訴人雖以：其於締結本件租賃契約前，系爭標案共開過三次標，第一次因明文限制不得作為餐飲業，致無人投標而流標，被上訴人遂決議開放經營，而在招標文件上做修改，於投標須知上僅記載部分之使用限制即「本案各招租標的之使用……不得經營特種咖啡茶室、理髮理容院、浴室業、舞廳、舞場、酒吧、酒家、賭博性電動玩具場、指壓按摩業、汽車旅館業、色情視聽歌唱業及色情行業等特定目的事業使用用途」，未列入餐飲業，可見被上訴人已開放餐飲業競標，此觀被上訴人於第一次流標後，其邀請之業別增加「餐飲業」，原因3更記載「頭標文件限制使用用途，影響廠商投標意願」亦足證明被上訴人在使用執照尚限制餐飲業之狀況下，自行決定開放餐飲業競標，並隱藏原初限制餐飲業使用之文字，即為刻意隱瞞使上訴人因此陷於錯誤而投標、簽約，其自得請求撤銷該錯誤之意思表示。然查：
⒈按依系爭投標須知第2條之㈡之規定：「各標號建物面積及
都市計畫使用分區僅供參考，詳細資料以訂立本案租賃契約當時地政事務所核發建物謄本資料及該縣市政府核發土地使用分區證明為準」，足證上訴人於投標前，本負有應自行查明系爭建物之分區使用計畫及有無使用用途之限制之義務。又本件被上訴人於系爭店面公開招標前，曾舉辦招標說明會，且說明會之資料，已依系爭投標須知第27條疑義處理條款之規定，放置於被上訴人及被上訴人委託之大展公司網站上，此業經被上訴人具狀陳述明確，並提出說明會資料影本為證，揆諸該說明會之書面資料已記載：「限一般零售業乙組（不含餐飲）及辦公場所使用」（見兩造間請求返還款項一案，即原審97年訴字第2758號卷一第141頁），可見被上訴人於招標前，已將系爭建物之使用限制加以公開及透明化，並無刻意隱瞞之情。
⒉又查，系爭店面係以公開投標之方式進行招租，兩造租賃契
約附件之土地登記謄本影本、地籍圖謄本影本、建物登記謄本影本、建物測量成果圖影本、建物使用執照影本等，均以投標須知之附件方式上網公告，此業經被上訴人之承辦人即證人 曾智敏 於原審結證屬實（同上卷㈡第223頁），並有被上訴人提出之97.3.13.電子郵件可證（同上卷㈡第230頁），證人即配合被上訴人辦理本件招標事宜之大展公司簡士豪於另案即上訴人丙○○訴請被上訴人教育部返還款項一案，亦到庭證實：「投標前，已將本件台北永春使用執照存根資料以壓縮檔公布在網路上供不特定人瀏覽、下載（同上卷二第221-222頁），稽之本件使用執照之存根影本已註明：「用途：一般零售業乙組（B2)（不含餐館）、「本開發案依規定不得作為餐館使用」（同前原審卷㈠第64頁、第65頁），更足證明：被上訴人於招標前及招標時，已將使用執照之限制，先後藉由說明會及電子檔附件之方式，對不特定之投標人公開，並無就招租之系爭店面，故意隱匿其用途限制之情。
⒊再查，系爭投標須知第8條之本文，雖未將「餐飲業」列入
特定目的事業使用之限制範圍內，但於該條文之前段已明文約定：承租系爭店面之使用須【符合都市計畫使用分區管制等一般法律之規定】，於同條第2項更約定：「得標人於符合都市計畫使用分區管制等相關法律規定使用時，本部得配合得標人辦理相關使用用途變更申請之文件用印事宜，屆時相關費用、辦理期程等概由得標人自行負責」（另系爭租賃契約第2條第1、2項亦有類此之相關約定），由投標須知第8條及租約第2條之相關規定可知：被上訴人於招租之當時所提出之條件，係得標人應就系爭店面作符合都市計畫使用分區管制法令之使用，倘經申請許可得作為經營餐飲業之，被上訴人同意於合法範圍內協助其變更使用用途而已，並無將系爭建物使用執照用途之限制予以開放之意，亦無違反自己使用用途限制之情形。上訴人徒以：招標須知及租約上並無限制餐飲業使用，據以主張被上訴人刻意隱瞞使用上之限制，致其陷於錯誤，自難逕予採信。
⒋上訴人固又主張：被上訴人委託招標事宜之大展公司承辦員
，即證人簡士豪於上訴人投標前曾告知其使用人沈亞昌：系爭店面可充作餐飲業使用。另證人沈亞昌於兩造間前開返還款項一案亦證稱：「（簡士豪告訴我說）可以做餐飲業使用」、「……我在4月8日再向他（指簡士豪）確認是否可以做餐飲業使用，他回答可以…，我有問他為何有四個店面，只拿三個店面出來招標，簡士豪說中間那個店面已被鮮芋仙餐飲業標走了，簡士豪的意思是說鮮芋仙都可以做餐飲業使用，我們應該也可以做餐飲業使用」云云（同上卷㈢第20頁、第21頁），惟為證人簡士豪所否認，並稱「97年3月間投標前，沈亞昌有向我詢問過投標的標的物可否什餐飲業使用。我回答他說，這個案子是由投標人自行評估用途，如須變更使用的話，需要自己去做後續相關作業，沈先生詢問說是否可以做餐飲，要求我去向市政府詢問，我去詢問的結果，於3月20日時，臺北市政府有回文，……」、「我的回答是可以依照臺北市政府回函辦理」等語（同上卷㈠第221頁），是沈亞昌之證詞既有爭執，在無其他佐證，自難逕採。復查，訴外人鮮芋仙飲料店係因係屬雜貨業，並未違反使用執照不得經營餐飲業之限制，且管委會認係飲料的東西可以接受，亦經系爭店面之管理委員會現任主委 蔡苑璉 於另案到庭證述屬實（本院98上字第398號一第165頁反面）；是簡士豪縱曾向沈亞昌為此表示，惟簡士豪並非系爭租約或投標案之當事人，更非教育部之代表，故不能以簡士豪單方之意見，即謂被上訴人負有提供得供餐飲業使用之店面予上訴人使用收益之義務或有保證系爭店面日後可變更使用用途之意。
⒌雖上訴人又以：證人簡士豪之上開證言有所迴避，且舉電話
錄音之譯文為證（同上原審卷㈡第249頁），但該錄音譯文係沈亞昌於本件訴訟提起後撥打簡士豪談話之錄音，無法據以證明簡士豪於投標前有無告知上訴人系爭建物得作為餐飲使用。上訴人固又主張：其於締結本件租賃契約時，並不知系爭店面使用執照所載不得作餐飲業使用云云。然上訴人於於投標前確曾向簡士豪詢問過系爭建物可否進行餐飲使用，當時台北市政府即回函該商辦有限制用途，上訴人即已知情，已據被上訴人提出台北市建築管理處回文影本為憑（原審卷一第96頁）；且上訴人於投標前，確曾委由簡士豪向市政府詢問系爭建物可否作餐飲使用，並經台北市政府於97.3.2
0.回函在案，復據 曾士豪 於另案結證明確，是上訴人於參加投標前，既已就本件建物可否供餐飲業使用存有疑慮，而委由簡士豪再向主管當局查詢確認，台北市建築管理處前開回函復已清楚答覆：○○○區○○段○○段○○號土地係【第參種商業區】…地上一層用途為「一般零售業乙組（不含餐館）…」（同上原審卷一第96頁），則上訴人就系爭建物於申請變更使用獲准前，係不得作為餐飲業使用一節，自無從推為不知，倘其確有不知，亦係因自己過失未追蹤查明或誤判日後應可比照鮮芋仙順利使用所致，其意思表示即使因之有錯誤，依民法第88條第1項後段之規定，亦不得據以撤銷系爭租約。
⒍至於上訴人雖又主張：系爭店面曾經3次招標，第1次開標因
明文限制禁止經營餐飲業，因無人得標而流標，故被上訴人決議在第2次開標以後開放經營餐飲業，並在招標文件上做出修正，上訴人因參與第3次招標而得標，足見被上訴人係在第2次開標以後，刻意隱匿不得經營餐飲業之事實，使上訴人陷於錯誤云云。惟被上訴人於97年1月7日第1次招標流標後，於97年1月16日召集學產地管理及活化專業服務計畫案第4次專業小組會議，會中檢討系爭店面所在之臺北市捷運永春站聯合開發大樓未脫標之原因，認係：「1.廠商認為月租金仍高，評估收支無法平衡。2.建號『2324』（即係爭店面）詢問度最高，但廠商認為使用面積太大不符需求。3.投標文件限制使用用途，影響廠商投標意願」，並建議：「
1.依管委會決議之降價幅度為第2次標租底價。2.建號『2324』分成4標，讓廠商可依其需求營業面積進行投標」，經決議：「1.建號2324分成4標：於投標須知中，應圖示並加註說明；為避免爭議產生，公共區域應標明寬度及使用範圍。
2.租期：3年，得依重新公開標租之決標條件，優先續約一次。3.年租金底價：依原學產基金管理委員會第35次會議決議之降價幅度（約鑑價66折）為第2次標租底價。4.得標人於符合都市計畫使用分區管制等相關法律規定使用時，本部得配合得標人辦理相關使用用途變更申請之文件用印事宜，屆時相關費用、辦理期程等概由得標人自行負責」（本院98年度上字第398號卷㈠第101頁、第103頁），故被上訴人於第1次招標流標後，就標租之範圍（由1標分成4標）、招標之底價，及招標之使用條件（放寬為得變更使用）均有所變更，不同之招標條件，而為不同之招標須知公告，尚難認係對上訴人有何隱匿之情事。
㈡、綜合前述以觀，本件被上訴人系爭店面租賃之條件、使用之法規上限制，業已充分揭示於招標須知及契約之內容，處於上訴人隨時可得而知之狀態下，即使上訴人誤以為系爭店面可充作餐飲業使用，亦屬上訴人未盡其查證之能事，難認被上訴人已善盡其善良管理人之注意義務，而有過失。上訴人主張依民法第88條之規定撤銷兩造間之租賃契約，尚屬無據。
六、按；「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」、「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」，民法第227條第1項、第2項定有明文。以上有關不完全給付損害賠償請求權係「給付不完全」為其要件，至於給付是否不完全，則應視所給付之物是否合於兩造契約所約定之品質而定。按上訴人主張系爭店面之使用執照記載：「一般零售業乙組（不含餐館）」、「不得作為餐館使用」，不合於兩造租賃契約約定之品質，惟如上述被上訴人投標須知第8條使用用途規定之第1項係記載：「本案各招租標的之使用『必須符合都市計畫使用分區管制等相關法律規定』，不得經營特種咖啡茶室、理髮理容院、浴室業、舞廳、舞場、酒吧、酒家、賭博性電動玩具場、指壓按摩業、汽車旅館業、色情視聽歌唱業及色情行業等特定目的事業使用用途」，同條第2項稱：「得標人於符合都市計畫使用分區管制等相關法律規定使用時，本部得配合得標人辦理相關使用用途變更申請之文件用印事宜，屆時相關費用、辦理期程等概由得標人自行負責」；兩造租賃契約第2條使用用途之限制第1項約定：「乙方切結『租賃標的』之使用必須符合都市計畫使用分區管制等相關法律規定，且不得經營特種咖啡茶室、理髮理容院、浴室業、舞廳、舞場、酒吧、酒家、賭博性電動玩具場、指壓按摩業、汽車旅館業、色情視聽歌唱業及色情行業等特定目的事業使用用途……」、第2項約定：「乙方於符合都市計畫使用分區管制等相關法律規定使用時，甲方得配合得標人辦理相關使用用途變更申請之文件用印事宜，屆時相關費用、辦理期程等概由得標人自行負責」（本院卷㈠第21頁、第29頁、第33頁），業已明示上訴人負有合於都市計畫使用分區管制法令之使用義務，而被上訴人則同意於法令之規定之範圍內配合上訴人辦理使用用途變更申請文件之用印，相關費用、辦理期程等概由上訴人負擔，此為兩造租賃契約明文所規範之義務，當無違反兩造契約之明文，認被上訴人負有提供可供餐飲業使用店面之義務，被上訴人之給付亦無不完全之可言。上訴人依不完全給付之規定主張解除契約，並請求返還所給付之保證金、預付之租金，及加害給付（另付他人之加盟金），亦屬無據。
七、按承租人應依約定日期，支付租金。承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始得終止契約，民法第439條前段、第440條第1項、第2項定有明文。本件上訴人於97年10月28日以被上訴人違反民法第423條、第227條之規定，解除系爭租賃契約，並依民法第88條之規定撤銷承租之意思表示，既屬無據，已如前述，自不生解除、撤銷之效力，亦即兩造之租賃契約仍合法存在，上訴人自有依約給付租金之義務。查上訴人向被上訴人承租系爭建物後，迄未繳納租金、管理費，被上訴人先後於97年9月10日、97年10月6日、97年11月7日以函文催告繳納租金（詳如原審卷第31-36頁函文），上訴人依序於97年9月13日、97年10月9日、97年11月10日收受上開函文；被上訴人復於98年1月23日依系爭租賃契約書第11條第3項之約定及民法第440條第2項之規定，終止租賃契約（詳如原審卷第37頁函文），上訴人已於98年2月4日收受該函文等情，此為兩造不爭執之事實。準此，系爭租賃契約業經被上訴人於98年2月4日合法終止，堪以認定。經查：
㈠、系爭租賃契約第8條約定：租賃標的之各項稅費負擔，於點交後由甲方（即被上訴人，下同）負擔，點交日之次日起除地價稅、房屋稅仍由甲方負擔外，其餘皆由乙方（即上訴人，下同）負擔。又依交易常情，房屋之管理費於房屋交由承租人使用收益，基於使用者付費之原則，通常係由承租人負擔。被上訴人主張：其代上訴人墊付系爭建物97年7月至12月及98年1月1日至23日之管理費106,323元等情，業據其提出系爭建物管理委員會出具之收據為證（見原審卷第81頁），且系爭建物於97年4月30日點交予上訴人使用，此有被上訴人提出之點交紀錄在卷可憑，復為上訴人所不爭執（見原審卷第206頁、215頁正反面），是被上訴人依系爭租賃契約第8條之約定，請求上訴人給付上開代墊之管理費106,323元，核屬有據，應予准許。
㈡、按違約金約定過高，法院得酌減至相當之數額，民法第252條定有明文，又違約金之約定是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形以為酌定標準，最高法院亦著有49年台上字第807號判例足參。經查：
⒈系爭三份租賃契約均於第5條就「足額租金及繳納方式」約
定：本租賃標的之租金採預付方式，乙方應支付甲方之月租金為得標金額等語（見原審卷第16頁反面、第21頁反面、第27頁正面）。第12條第3項第4款約定：乙方若違反本租賃契約第5條之規定，逾期未繳納足額租金時，逾期繳納在3個月者，照欠額加收百分之10違約金，並仍應給付積欠甲方之租金全部等語（見原審卷第17頁反面、第18頁正面、第22頁反面、第23頁正面、第29頁正反面）。本件被上訴人主張：雙方訂約時依約上訴人需先支付3個月租金，故自97年5月1日起迄8月31日止，上訴人已給付租金，惟9月1日起，上訴人即未支付租金，自97年9月1日至98年2月28日，已逾期3個月以上，依兩造間租賃契約書第12條懲罰性違約金之約定，應照租金欠額加收10％違約金，請求上訴人給付自97年9月1日至98年1月23日止之違約金等語，自屬有據。次查，依系爭三份租賃契約之約定（見原審卷第15、20、26頁），上訴人向被上訴人承租系爭建物、車位之租金，每月合計為599,000元，此為上訴人所自認，則上訴人積欠被上訴人自97年9月1日至98年1月23日止計4個月又23日之租金合計為2,840,429元【2,396,000（599,0004＝2,396,000）＋444,429（599,00031＝19,323，元以下四捨五入，下同。19,32323＝444,429）＝2,840,429】，按契約所定之違約金核計應為284,043元。
⒉然本件上訴人於簽訂租約後，雖有未遵期繳納租約之情事，
但上訴人於簽立系爭租約後，迄至被上訴人終止租約前均無法利用系爭店面供營業之用，而其除了終止租約前積欠之租金計2,840,429元及依同約第12條應負擔違約金及管理費外，加上其已預繳之三個月租金1,797,000元，合計上訴人雖未實際使用系爭租賃物，但需負擔之租金已高達4,637,429元，依系爭租約第12條第3項第4款雖約定：逾期繳納（租金）在3個月者，須照欠額加收百分之10之違約金，然被上訴人在上訴人違約未遵期繳納租金達三個月以上時，除得請求按年息百分之5計算之遲延利息及依同約第11條第1項第3款之約定沒收履約保證金外，尚得請求依欠額百分之10計算之違約金，再加上尚須負擔數百萬元之租金，上訴人所受之損失實超出一般家庭之負擔，至於被上訴人於終止租約後，既得自由使用收益系爭店面，亦得重新招標出租，故除上訴人原積欠之租金外，被上訴人之損害究屬有限，本院斟酌上情，認本件違約金之約定核屬過高，以酌減為百分之5為適當，依此核算，被上訴人得請求之違約金為142,021元（2,840，42910％2＝142,021.4，元以下四捨五入），其餘請求則屬過高，應予駁回。
㈢、按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。依此規定，不當得利之請求權人得請求之範圍，應以對方所受之利益為度。而無權占有他人房屋，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。次按承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物；租賃物有生產力者，並應保持其生產狀態，返還出租人，民法第455條亦定有明文。本件系爭建物於97年4月30日點交予上訴人使用，系爭租賃契約業經被上訴人於98年2月4日合法終止，已如前述，揆諸前揭民法第455條之規定，上訴人於租賃契約終止後，應將系爭建物返還予被上訴人。經查：
⒈上訴人自前揭租賃契約終止日後，已失其占用之權源，其未
返還，自屬無權占用，應返還相當於租金之不當得利予被上訴人，至於上訴人受點交系爭建物後，被上訴人已無法就租賃標的物為使用收益，上訴人實際上有無使用系爭建物，在所不問。本件被上訴人主張上訴人於其終止租約後，遲未返還系爭建物，被上訴人遲至98年3月16日方以換鎖方式自行取回建物，惟車位部分無法以自行換鎖方式取回占有，上訴人於98年6月10日始將系爭建物及車位鑰匙遙控器等物交還被上訴人等情，此為上訴人所不爭執。則被上訴人請求上訴人給付自98年3月1日起至98年3月16日止，計16日無權占用系爭建物、車位相當於租金之不當得利，自屬有據。系爭建物及車位每月租金為599,000元，已如前述，則自98年3月1日起至98年3月16日，計16日，相當於租金之不當得利數額為309,162元（599,0003116＝309,162）。又雖上訴人係於98年6月10日始將系爭建物及車位鑰匙遙控器等物交還被上訴人，惟被上訴人請求上訴人給付系爭建物相當於租金之不當得利僅算至被上訴人於98年3月16日自行以換鎖方式自行取回建物止，此對上訴人有利，當無不可。另被上訴人主張系爭車位部分其無法以自行換鎖方式取回占有，衡諸常情，確係如此。上訴人於98年6月10日始將車位遙控器等物交還被上訴人，則被上訴人另請求上訴人給付自98年3月17日至98年3月31日計15日無權占用車位相當於租金之不當得利，核屬有據。
⒉再查，本件依系爭三份租賃契約之約定，上訴人承租系爭建
物之租金每月合計599,000元，係包含車位編號17、18、19、20、37、38（見原審卷第15頁反面、20頁反面、27頁正面）六個，惟車位可單獨作為租賃之標的而計算租金，且該車位位於台北市○○區○○段，臺北市捷運永春站出口附近，此為上訴人所自承，以每月3,100元計算每個車位相當於租金之不當得利，以該地段經濟繁榮之情形，並無過高之情形。準此，被上訴人得請求上訴人給付自98年3月17日至98年3月31日計15日無權占用六個車位相當於租金之不當得利數額為9,000元（3,10031156＝9,000）。合計被上訴人得請求上訴人給付上開期間無權占用系爭建物及車位相當於租金之不當得利數額為318,162元（309,162＋9,000＝318,162）。
八、被上訴人因：依㈠系爭租賃契約第8條之約定，請求上訴人給付代墊管理費106,323元；㈡依系爭租賃契約第12條第3項第1款之約定，請求上訴人給付遲延給付租金之違約金為142,021元及依㈢不當得利之法律關係，請求上訴人給付無權占用系爭建物、車位相當於租金之不當得利318,162元，合計566,506元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即98年6月11日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，雖於法有據，然因被上訴人依本院98年上字第398號一案之判決結果，尚負有應返還299萬5千元履約保證金予上訴人之義務，而被上訴人於該案又以：終止系爭租約前，上訴人所積欠之租金債權2,840,429元及本院判准之違約金債權142,021元及管理費債權106,323元，主張與前開所負返還履約保證金之債務互相抵銷（見本院98上字第398號卷二第35頁）。雖被上訴人並未同時指定抵銷之先後次序，但因無論係租金、違約金或管理費之債權，均已屆清償期，且均無擔保，又因被上訴人行使抵銷之結果，足使上訴人於本案所得請求返還之履約保證金債權，即於抵銷之範圍內發生債權消滅之效力，與清償之效果無異，故就前開三項債權以何者先行抵銷，參諸民法第322條規定之趣旨，自應以上訴人因之獲益最多者為優先。而前開租金之債權，依約因可逕受強制執行，且被上訴人已向桃園地院就上訴人名下之土地聲請強制執行，故應先抵充，至本案之違約金及管理費，因均有遲延利息之問題，故應以抵銷之本金金額較多者，即違約金債權先行抵銷，次再以管理費為抵銷，對上訴人較為有利，經抵銷後，被上訴人前述之租金及違約金債權均因抵銷而消滅，管理費部分則尚餘93,773元（29,95,000－2,840,429－142,021＝12,550，106,323－12,550＝93,773）可得向上訴人請求給付，此業經本院98年上字第398號民事判決認定明確，據此，被上訴人得向上訴人請求之金額應為尚餘之管理費及相當於租金之不當得利共411,935元（即93,773＋318,162＝411,935），其餘超過部分之請求則屬過高，應予駁回。
九、綜上所述，被上訴人得請求上訴人給付之金額，包括抵銷後尚未受清償之管理費93,773元及上訴人因無權占有系爭建物及車位所生之不當得利318,162元，合計共411,935元，業如前述，原審就此部分之本息請求，為被上訴人勝訴之判決並依兩造之聲請諭知相當擔保金額後，為「准」、「免」假執行之宣告，自無不合，上訴人就此部分指摘原判決失當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。至被上訴人其餘超過部分之請求，經酌減違約金後已屬無據，不應准許。原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，即有未合。上訴意旨指摘及此，求予將此部分不利於己之原審判決予以廢棄改判，核屬有理由，爰將原審此部分之判決予以廢棄，並駁回被上訴人於一審就此部分之請求及假執行之聲請。
十、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本院判決結果不生影響，無逐一論列之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國99年9月28日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官翁芳靜法官謝說容以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官胡美娟中華民國99年9月29日
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