裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上更(一)字第11號民事判決
裁判日期：民國95年09月19日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院高雄分院民事判決95年度上更㈠字第11號上訴人丁○○訴訟代理人 楊昌禧 律師
梁育誠 律師被上訴人甲○○
丙○○訴訟代理人 樓嘉君 律師
鄭曉東 律師 李文禎 律師 黃如流 律師 黃小舫 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國90年7月18日臺灣高雄地方法院89年度訴字第1356號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於95年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
原判決主文第一項命上訴人應拆除地上物及返還土地之範圍減縮為如附圖所示Ｂ部分，面積368平方公尺；命給付之金額部分減縮為新台幣貳萬伍仟陸佰柒拾貳元及自民國八十九年五月十八起至交還土地之日止，按月給付新台幣伍佰參拾元。
原判決主文第二項命上訴人應拆除地上物及返還土地之範圍減縮為如附圖所示Ｓ部分，面積279平方公尺；命給付之金額部分減縮為新台幣壹萬玖仟肆佰陸拾貳元及自民國八十九年五月十八起至交還土地之日止，按月給付新台幣肆佰零壹元。
第二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人甲○○及丙○○依序為坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○○○○○號及同段416-25地號土地之所有權人，竟遭上訴人無權占用416-10地號土地如附圖所示Ａ部分面積305平方公尺、Ｂ部分面積368平方公尺及416-25地號土地如附圖所示Ｓ部分面積279平方公尺土地，並種植果樹，獲有相當於租金之利益，致伊等受有無法使用收益之損害。伊除得請求上訴人將該Ａ、Ｂ、Ｓ地部分之地上物拆除並交還土地外，尚得請求自起訴日前5年即自民國84年5月18日起至交還土地之日止，按土地申報總價年息10%計算之相當租金利益。爰依民法第767條所有物返還請求權及第
179條不當得利返還請求權，提起本訴，並聲明求為命上訴人將該Ａ、Ｂ地之地上物拆除及交還土地予甲○○外，並給付甲○○新台幣（下同）125,045元，及自89年5月18日起至交還土地之日止，按月給付甲○○2,581元；另將該Ｓ地之地上物拆除及交還土地予丙○○外，並給付丙○○48,658元，及自89年5月18日起至交還土地之日止，按月給付丙○○1,004元，且願供擔保為假執行之判決。
二、上訴人則以：伊就附圖所示Ａ、Ｂ及Ｓ地係向訴外人 吳平鑫 購買並已付清價金且受交付而占有，而被上訴人於取得所有權時已知悉此情事，且此部分土地亦不在被上訴人買受之範圍內，伊自非無權占有等語，資為抗辯。
三、原審經審理結果，命上訴人應將附圖所示Ａ、Ｂ地上之地上物拆除及將土地返還甲○○，並給付甲○○57,816元，及自89年5月18日起至交還土地之日止，按月給付甲○○1,194元；另命將Ｓ地上之地上物拆除及將土地返還丙○○，並給付丙○○23,969元，及自89年5月18日起至交還土地之日止，按月給付丙○○495元，而駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，被上訴人甲○○則於本院前審則撤回上訴人占用Ａ地部分之起訴（即僅請求返還Ｂ、Ｓ部分土地，下合稱系爭土地），並就命給付甲○○之金額部分減縮其請求為給付25,672元及按月給付530元；就命給付丙○○之金額部分減縮其請求為給付19,462元及按月給付40
1元。經本院前審將原審判決除上開減縮部分外廢棄，並改判駁回被上訴人之請求。被上訴人提起第三審上訴，經最高法院將本院前審判決廢棄發回。上訴人於本院聲明：㈠原判決除減縮部分外廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔（被上訴人就其於第一審敗訴部分，則未據聲明不服）。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈坐落高雄縣○○鄉○○○段416、416-1、416-10、416-12
、416-17及416-25號等6筆土地，原為訴外人吳平鑫等8人共有，而於78年1月間出賣予訴外人 王魯 及 陳士東 ，並均指定移轉登記予陳士東之配偶 陳謝妲 。嗣陳士東將其出資轉讓予訴外人 賴錦軒 ，陳謝妲即於78年5月18日以買賣為原因，將416地號土地移轉登記予王魯，其餘416-1地號等5筆土地則移轉登記予賴錦軒。又訴外人 王裕昭 、 林芳松 、 李金福 等人（下稱王裕昭等人）因欲購買土地經營安養院，乃於81年5月間向賴錦軒購買上開其名下之5筆土地，並將其中416-1、416-10及416-17地號等3筆土地指定移轉登記予甲○○（即王魯之子），將416-25地號土地指定移轉登記予丙○○（即王裕昭之配偶），將416-12地號土地移轉登記予訴外人林芳松。又王裕昭等人再於88年3月間向王魯購買41
6地號土地，並指定移轉登記予李金福。此業經王魯、王裕昭、林芳松、李金福及 張添印 分別證述明確，且有土地登記謄本、不動產買賣契約書在卷可稽，並經原審向高雄縣鳳山地政事務所調取移轉登記資料查明屬實（見原審卷㈠第69～
101、146～181頁，本院上字卷㈠第106～10頁、卷㈡第16～21、32、33、106～109、132、149～183、210～
220頁）。⒉上訴人現占有使用系爭Ｂ、Ｓ地，面積分別為368平方方尺
及279平方公尺，業經原審會同地政人員勘驗現場查明屬實，有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可稽（見原審卷㈠第122～
126、184、185頁）。⒊系爭兩筆土地於83年7月之申報地價為每平方公尺224元，
86年7月之申報地價為每平方公尺432元。有地價證明書在卷可稽（見原審卷㈠第300～305頁）。又如被上訴人之請求有理由時，兩造同意以申報地價年息4%為計算相租金之利益（見本院上字卷㈠第157頁）。
㈡爭執部分：
⒈上訴人主張為占有權源之買賣契約是否合法有效。
⒉若上開買賣契約屬合法有效，得否據以對抗被上訴人。
五、上訴人主張為占有權源之買賣契約是否合法有效部分：㈠上訴人主張其與吳平鑫間就系爭土地之買賣契約為合法有效
，被上訴人則抗辯並無該買賣契約存在，且該買賣契約違反修正前農業發展條例第30條、民法第246之規定而無效，縱屬有效，亦經吳平鑫合法解除等語。
㈡經查，證人即系爭土地原所有人吳平鑫於原審證稱確有出賣
系爭土地予上訴人，且在後來賣給張添印時有告知已賣給他人（指上訴人）之情事（見原審卷㈠第108頁背面）。而證人即辦理吳平鑫將土地出賣予王魯、陳士東時移轉登記事務之代書 郭文山 於本院前審證稱其於承辦該件買賣時，買賣雙方均知悉吳平鑫已將上訴人占用部分先行出賣予上訴人，故當時買賣價金之計算有扣除上訴人占用部分，且為確認及保障此部分意旨有另行書立切結書載明此項情事等語（見原審卷㈡第15頁，本院上字卷㈡第189～193頁）。又證人郭文山所指之切結書上確有載明「立切結書人張添印茲因民國77年9月22日向吳平鑫等人承○○○鄉○○○段○○○○號等6筆土地，其中416-10地號內未承購部分（如略圖所示，即系爭土地），嗣後定分割歸還吳平鑫等人（但費用均歸其負擔），絕無異議，若有虛偽不實等情事，立切結書人願負法律上一切責任，恐口說無憑，特立此書為日後之証。註：丁○○、 吳忠信 、 段唐闖 、 黃慶 （義）、 黃文義 等部分未承購。」等語，有該切結書在卷可稽（見原審卷㈠第50頁）。而張添印為王魯之外甥，且曾欲與王魯合夥購買本件土地，嗣因資金不足而退出，亦經其於本院前審證述屬實（見本院上字卷㈡第132頁）。經核上開證人之證言內容既屬相符，且所言亦無與常情或經驗法則相違之處，應屬非虛，參以上訴人確已占有使用土地數十年，則其主張有向吳平鑫購買而受交付使用，應可採信，被上訴人抗辯並無該買賣存在，自不足採。
㈢被上訴人雖抗辯依89年1月26日修正前農業發展條例第30條
第1項前段規定每宗耕地不得分割及移轉為共有，及民法第
246條1項前段規定以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，故上訴人與吳平鑫間之買賣契約即因違反上開規定而無效等語。然查，依民法第246條第1項但書規定，上開不能給付之情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。而吳平鑫於出賣土地予王魯等人時，並未將上訴人占用部分包括在內，且約定嗣後分割時應歸還吳平鑫等情，業如前述，可見上訴人與吳平鑫為買賣時，就經驗法則而言，應有約定待可分割時即予分割並為移轉之約定，否則若無該項約定，吳平鑫對上訴人既無任何移轉登記之義務，則吳平鑫與王魯等人為買賣時，即無再以切結書約定嗣後應為分割移轉之必要。況一般買賣土地，除受交付以取得占有使用外，因所有權之取得需以移轉登記為要件，縱因一時未能分割，亦會有約定待能分割時再辦理移轉登記之情事，以保障買受人之權益，並達到該買賣之目的，故上訴人主張其向吳平鑫買受系爭土地時，即有待可分割時再為分割移轉之約定，即可採信，被上訴人抗辯契約無效，尚不足採。
㈣至被上訴人雖又抗辯該買賣契約業經合解除等語。然吳平鑫
雖曾於原審証稱上訴人未付清價款，但並未證稱其已合法解除契約（見原審卷㈠第108頁背面），且被上訴人就合法解約之事實亦未能舉證以實其說，故其此部分抗辯，亦不足採。
㈤依上所述，上訴人與吳平鑫間就系爭土地應有買賣關係存在
，且屬合法有效，亦未經合法解除，上訴人占有使用係基於該買賣契約，被上訴人抗辯並無該買賣契約存在，且該買賣契約無效或經合法解除，均不足採。
六、若上開買賣契約屬合法有效，得否據以對抗被上訴人部分：㈠上訴人主張因被上訴人與王魯、賴錦軒之買賣範圍並不包括
上訴人占用部分，縱為登記亦不得據以請求返還，且縱有買受此部分土地，亦有同意上訴人仍得續行占有使用等語。被上訴人則抗辯其買受時即包括系爭土地在內，且未曾同意上訴人得續行使用等語。
㈡經查，被上訴人陳稱其向王魯、賴錦軒等人買受之範圍包括
系爭土地在內等情，業據提出買賣契約書為證（見原審卷㈠第67～68頁）。而依該契約第1條及後附買賣範圍之不動產標示所載，買賣範圍為包括系爭土地在內之全部登記面積，而權利範圍則為所有權全部，且就上訴人占用部分則於「其他特約事項」中載明出賣人就被侵占土地及建築物不負任何責任，由買受人自行處理等文字。則依上開契約文義觀之，被上訴人所買受之範圍，應包括上訴人所占用之系爭土地在內，並無任何排除在外之約定。又就買賣價金之記載觀之，係以整數即7,200萬元為總價金，並無任何以坪計價之約定，自無從據以推算是否不包括系爭土地在內，且在買賣條件之約定中，亦無任何文字涉及有以坪數計算並扣除系爭土地占用面積之記載，則買賣範圍亦應指全部面積，較為合理。再者，若買賣時有將系爭土地排除在外之約定，依一般常情及經驗法則，就此項涉及買賣雙方權利義務之事項，應會在契約內明白約定以免爭議。而上開買賣契約並未載明此點，此從王魯、賴錦軒與陳謝妲間之買賣契約及被上訴人與王魯、賴錦軒間之買賣契約相互對照觀之即明（見原審卷㈠第67、68頁、卷㈡第17～19頁。前者在特約事項中有記載因有第三人占用，且買受人亦同意續行占用，故價金有所減少，後者並無此約定，詳後述）。則被上訴人陳稱其所買受之土地範圍係包括上訴人所占用之系爭土地在內，即非不可採信。㈢上訴人雖主張依張添印於向吳平鑫購買土地時之切結書及郭
文山之證言，可知王魯、陳士東等人並購未購得系爭土地，且陳士東（陳謝妲）與賴錦軒間之買賣契約亦明白約定系爭土地不在買賣範圍內，王魯亦表示其係如何買就如何賣，均足以佐證被上訴人知悉其所買受之範圍並不包括系爭土地在內等語。惟查，依上開張添印之切結書及郭文山之證言，固可認定王魯、陳士東向吳平鑫等人買受土地時，並不包括系爭土地在內，且於嗣後賴錦軒買受陳士東（陳謝妲）之權利時，因買賣契約之特約事項中記載：「土地價款每分地以26
0萬元計算，買賣總面積為1.374942台甲，但買賣標的地內現有被人占用蓋有房屋，承買人同意占有人繼續使用所占有之房屋，範圍以滴水為標準，價款以1台甲2台分計算」與總價金3,120萬元相符，亦可佐證賴錦軒向陳士東（陳謝妲）買受時，並未就系爭土地部分支付對價，且同意上訴人可繼續使用，但此均為王魯與吳平鑫等人及賴錦軒與陳士東（陳謝妲）或王魯間之約定事項，既未在被上訴人與王魯、賴錦軒間之買賣契約中為相同明確之約定，就債權契約僅在契約當事人間有效力而無從擴及第三人而言，自不得據以對抗被上訴人。再者，王魯雖曾證稱其係「如何買就如何賣」等語（見本院上字卷㈡第19頁），然其同時證稱：「房子蓋在上面很明顯，但是因為沒有測量，所以不知道有無占用」（見同上卷第17、19頁），甚且就上開「如何買就如何賣」之真意為何時，明白證稱：「我們買時知道土地上有房子，所以賣方叫我們自行處理，我們賣土地時，也是這樣向買方講。」等語（見同上卷第20頁）。則依上開證言，應可認定王魯所陳述「如何買就如何賣」之真意，係指其有向買方表示土地有第三人占用，由買方自行處理，此亦與買賣契約書上特約事項載明出賣人就被侵占土地及建築物不負任何責任，由買受人自行處理之意旨相符，而非謂王魯未出賣系爭土地予被上訴人。故上訴人主張王魯上開證言即為被上訴人未買受系爭土地之論據，本院尚難為其有利之認定。
㈣上訴人雖又主張王魯既已知悉其買受範圍並不包括系爭土地
在內，並同意其子即被上訴人甲○○為借名登記人，可見王裕昭等人與王魯關係非淺，則王魯應已告知系爭土地並非在其買受範圍內，亦不可能出賣予王裕昭等語。然查，王魯與被上訴人之買賣契約既已明白約定上訴人占用部分由被上訴人自行處理，就其意義觀之，即係表明出賣人該占用部分不負瑕疪擔保責任之約定，則若王魯有告知系爭土地不在買賣範圍內，既無瑕疪擔保責任可言，當無再為上開約定之必要，可見上開約定反足以佐證王魯並未告知其未曾買受系爭土地或系爭土地不在買賣範圍內，況王魯或賴錦軒於出售土地時，為保障其個人利益，衡情亦不可能將其未曾買受系爭土地之情事向王裕昭為告知，以增加買賣履行之風險及不利益（如分割移轉及價金計算），故上訴人主張被上訴人因知情王魯未買受或被上訴人未買受系爭土地而不得訴請返還，自不足採。
㈤至上訴人雖主張被上訴人有同意其得續行使用，然經被上訴
人否認後，並未能舉證以實其說，且從被上訴人於買受後，曾於83年間就遭占用之系爭土地上之建物請求高雄縣政府依違建予以拆除之情事觀之（見本院上字卷㈡第144頁），亦可佐證其並無同意之意思，否則即無要求拆除之必要，況上開要求拆除之行為，亦與契約定由被上訴人自行處理被侵占土地之意旨相符，則上訴人此部分被上訴人有同意其使用之主張，亦不足採。
㈥依上所述，本件被上訴人買受之範圍應包括系爭土地在內，
且並不知悉其前手間並無買受之情事，亦無同意上訴人可續行占用之表示，則上訴人與吳平鑫間之買賣契約，即不得據以對抗被上訴人，被上訴人訴請拆除地上物及返還土地，即屬有據，上訴人主張得合法占有使用，並不足採。另王魯現已死亡，而賴錦軒及該買賣契約之立會人 吳褔盛 （現改名為乙○○），經本院及前審多次通知均因遷移住所或寄存警局送達而未能到庭，當事人亦表示捨棄傳訊，故無從再為查證碓認，併予說明。
七、又就上訴人無權占有時所受相當租金之利益部分，兩造均同意以申報地價之年息4%計算。而系爭兩筆土地於83年7月之申報地價為每平方公尺224元，86年7月之申報地價為每平方公尺432元，有地價證明書在卷可稽（見原審卷㈠第300～305頁。本院上字卷㈠第157頁）。又上訴人現占有使用系爭Ｂ、Ｓ地，面積分別為368平方方尺及279平方公尺，業經原審會同地政人員勘驗現場查明屬實，有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可憑（見原審卷㈠第122～126、184、185頁）。則依此計算結果，上訴人應給付之相當租金利益為：㈠甲○○部分：應給付期間為84年5月18日起至89年5月17日
止，其金額合計為25,672元。自89年5月18日起，按月應給付530元。
㈡丙○○部分：應給付期間為84年5月18日起至89年5月17日
止，其金額合計為19,462元。自89年5月18日起，按月應給付401元。
八、綜上所述，上訴人雖有向吳平鑫購買系爭土地並受交付，且吳平鑫於出售予王魯、陳士東時，並未將系爭土地一併出售，陳士東（陳謝妲）於出售予賴錦軒時，亦未一併出售，但既均為全部所有權之移轉登記，且王魯、賴錦軒於出賣予王裕昭等人並由被上訴人為登記名義人時，並未一併告知上情，而王裕昭等人亦不知情，則在買賣範圍為包括系爭土地在內之全部土地，且所有權亦移轉登記為全部，被上訴人亦未曾同意上訴人可續行占有使用之情形下，上訴人與吳平鑫間之買賣契約即不得據以對抗被上訴人。從而，被上訴人本於民法第767條所有物返還請求權，請求上訴人拆除如圖所示
Ｂ、Ｓ部分，面積分別為368平方方尺及279平方公尺土地上之地上物，並分別返還予甲○○及丙○○，及依民法第17
9條不當得利之規定，請求上訴人給付按申報地價年息4%計算相當租金之利益，而給付甲○○25,672元及自89年5月18日起，按月給付530元，並給付丙○○19,462元及自89年5月18日起，按月給付401元，即屬有據，應予准許。原審基此命上訴人拆除地上物返還土地及給付相當租金之利益，即無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人就原判決勝訴部分已有減縮其聲明範圍如上所示，爰一併予以減縮如主文第二、三項所示。
九、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年9月19日
民事第一庭
審判長法官黃金石法官林健彥法官林紀元以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國95年9月19日
書記官楊茱宜附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。