裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年聲再字第245號刑事裁定
裁判日期：民國90年11月22日
裁判案由：背信聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定九十年度聲再字第二四五號
再審聲請人即受判決人甲○○右聲請人因背信案件，對於本院九十年度上易字第一一○二號中華民國九十年八月三十日確定判決（臺灣臺中地方法院九十年度易字第六十七號、臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵續字第一六七號、八十九年度偵字第一九一三八號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：
（一）本件原確定判決認定聲請人甲○○與同案被告 賴炳燦 係意圖為自己或第三人不法之利益，基於共同之犯意聯絡，由賴炳燦先逕行應允聲請人以一年新台幣（下同）十二萬元之租金承租大坑集貨場。聲請人嗣後再假協調會之機會，以代收代繳管理費之名，行實質承租之目的云云。但據八十六年三月二十五日協調會議之結論觀之，雖該協調會結論將被告使用大坑集貨場之代價，稱之為管理費，未以租金稱之，仍不改變雙方間具租賃關係，且依告訴人公司之總經理賴錫銘、職員 林金玉 於偵查中供稱及告訴人臺中果菜運銷股份有限公司（下稱果菜公司）負責管理場務之 廖上木 於原審審理中所供稱，亦與果菜公司所云該公司僅係代收管理費之情形不相符。蓋若聲請人僅受果菜公司委託代收管理費，則無將該果菜集運場交由聲請人全權管理，由聲請人盈虧自負之理，是聲請人確係向果菜公司承租大坑果菜集貨場而非告訴人所謂交由聲請人代收繳管理費。上述證據均於原審審理中提出，然原審法院並未對上述情形加以審酌，亦未說明上述證據不足為聲請人有利認定之理由，足見確定判決實有重要證據漏未審酌之情形。
（二）又依證人廖上木及 張信池 於第一審時所證，可見於八十六年三月二十五日協調會中，至少有果菜公司之總經理、副總經理、相關承辦人員等均在場，可見確定判決所指聲請人先與賴炳燦私自達成承租之共識，再假協調會之機會，以代收管理費之名，行實質獨占使用之目的云云，根本不可能發生。惟原審法院就上開證人之陳述並未加以審酌，自應認為確定判決有聲請再審之理由。
（三）再就告訴人公司業務均需由董事會議決，則果菜公司將系爭集貨場交由聲請人管理，亦應經董事會議決，而就相關八十六年三月二十五日之協調會紀錄資料
，同案被告賴炳燦亦於原審請求調查證據，並經原審分別以九十年中分義刑鳳決九十上易一一○二字第一○四六七號、第一二九○○號函要求告訴人公司檢送八十六年三月二十五日之會議紀錄、召集會通知及事後處理經過等卷宗，過院參辦。惟告訴人果菜公司僅以陳報狀陳稱未以書面通知召集，協調書面文件僅只該會議紀錄等語，拒不提出，此部分對聲請人是否有權管理、處分該集貨場具有影響判決之重要性，惟原審卻對此部分未予審究，且就聲請人所提出協調會有利聲請人之約定事項未與說明何以不採信之理由，實有足生影響於判決之重要證據漏未審酌之違誤。
（四）退萬步言，縱聲請人僅係管理系爭集貨場，基於大坑集貨場之設置及使用目的，本即可與東山合作社共同合作經營係爭集貨場，況依臺中市政府八八府社合字第一○六九一五號及第一三六○五七號函均已明確可知該合作案亦經臺中果菜公司及臺中市政府之同意。
（五）另依證人 邱朱雙喜 於第一審法院審理時之證詞，足認聲請人並無對大坑集貨場為排他性使用之情形，並有證明書乙份，此項證人之陳述乃原法院未加以審酌；該證明書雖在確定判決後作成，然係依據證人陳述所作成之文書，該項證明書應屬確實之新證據，可為對聲請人有利之判決，為刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定之再審事由。
（六）再者原確定判決認定聲請人假借代收管理費之機會，將原應開放予不特定人使用之大坑集貨場占用做排他性使用等情，然聲請人雖承租大坑集貨場，惟該集貨場另有臺中市農會於該處進行果菜交易，聲請人從無獨占經營，排除他人使用之情形，此有確定判決前已存在，因聲請人不知其重要性而未於原審提出之臺中市農會之交易紀錄表三張為證，該新證據足以動搖原確定判決，乃應准許再審聲請之新證據。
（七）至於原審認定被告排他行獨占使用系爭場地，造成其他承銷人之損害，惟依原確定判決所示，聲請人是否確有排他性獨占使用系爭集貨場，抑或聲請人雖向果菜公司承租系爭集貨場，仍為開放進行交易，僅因該地農民或承銷商不願繳交管理費，而不願進場交易，此部分亦有其他農民及承銷商出具之證明書，攸關聲請人是否有致告訴人遭受損害，為足以影響判決之重要證據，惟原審卻漏未傳喚訊問，顯有違誤。
（八）原審依刑法第三十一條第一項之規定，論以聲請人與賴炳燦共犯背信罪，然其所為認定理由均僅為推測之詞，並無具體證據足以說明聲請人與賴炳燦有何犯意聯絡或行為分擔之共同正犯罪行，顯違刑事訴訟法第一百五十四條之規定，原審遽論以聲請人背信罪嫌，顯有認定事實、適用法律不當之違誤。
二、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發現確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見且須可認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採或顯然不足以動搖原確定判決所憑證據者，即非該款所謂發見確實之新證據，不得據為再審聲請之原因。又受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，亦難憑以聲請再審，有最高法院二十八年抗字第八號及五十年台抗字第一○四號判例可資參照。又按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第四百二十條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，固為刑事訴訟法第四百二十一條所明文規定，惟所謂就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，係指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審。
三、經查：
（一）原確定判決認定聲請人與被告賴炳燦意圖為自己或第三人不法之利益，基於共同之犯意聯絡，未經臺中市政府之同意，於八十六年間賴炳燦先將大坑集貨場出租予聲請人，後由聲請人假八十六年三月二十五日協調會，以代收代繳管理費之名，每年繳付十二萬元概算之管理費，而將原應開放予不特定大眾共同使用之大坑集貨場，占用做排他性使用等事實，業於原確定判決理由一之（一）、（二）中論述明確，而原審審理中已審酌八十六年三月二十五日協調會之會議紀錄，並據以認定非果菜公司將大坑集貨場出租予聲請人，徵諸原確定判決理由一之（三）點內詳述所憑證據及其認定理由即明，此有本院九十年度上易字第一一○二號刑事判決可憑。原審就聲請人背信部分之犯罪事實，已詳加調查，並就得心證之理由論敍綦詳，是該證據或係於判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，或業已經法院本其自由心證予以取捨及判斷，聲請人聲請意旨
（一）、（二）、（三）之部份僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審。
（二）聲請人之聲請意旨（四）、（五）、（六）、（七）謂聲請人與東山合作社簽定共同合作經營契約，業經果菜公司及臺中市政府之同意，並依證人邱朱雙喜於第一審法院審理時之證詞，嗣後與其他農民及承銷商所製作之證明書，亦足認聲請人未對大坑集貨場為排他性使用，且未損害果菜公司及臺中市政府，又聲請承租當時，該大坑集貨場另有臺中市農會於該處進行交易，聲請人於原審審理時因不知其重要性而未提出臺中市農會之交易紀錄三張，上開依證人陳述所作成之證明書及臺中市農會之交易紀錄，均應屬確實之新證據，可為對聲請人有利之判決，為刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定之再審事由。然上開證明書及交易紀錄不惟僅係聲請人事後片面所提供，其內容之真偽待調查認定，且該交易紀錄由形式上觀之，亦未足認定臺中市農會係於大坑集貨場交易，均顯不足作為受判決人未為背信罪犯行之有利事證，故就上述證明書及交易紀錄，由其證據之形式上觀察，並不足以發生動搖原確定判決，並使受判決人受更有利判決之結果。本件原確定判決就何以認定賴炳燦將大坑集貨場私自出租予甲○○為排他性使用之理由，業已說明綦詳，就證明書中所載 黃建中 等人復無於他訴訟中已為證言之陳述之情形，且縱經傳喚到庭，亦無從動搖原確定判決據以認定聲請人有罪之認定，顯不足生影響於判決，依前揭說明，聲請人此部分再審之聲請為無理由。
（三）又按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許。最高法院二十七年滬上字第六十四號判例意旨可參。本件聲請人聲請意旨（八）認原確定判決未有具體證據證明聲請人與賴炳燦有何犯意聯絡或行為分擔之行為，僅依推測之詞，即依刑法第三十一條第一項之規定遽為聲請人與賴炳燦為共犯之認定，顯違刑事訴訟法第一百五十四條之規定，有認定事實、適用法律不當之違誤。然查原確定判決依憑臺中市政府與果菜公所簽定之大坑果菜集貨場委託管理契約及果菜公司所訂之大坑集貨場營運要點，且賴炳燦身為果菜公司董事長等事實證據，認定賴炳燦應知悉就大坑集貨場不得未經臺中市政府同意即將大坑集貨場出租予他人為排他使用；再就聲請人於審理中自承在大坑地區承銷轉運竹筍已有三十年之供述，且聲請人為大坑集貨場主要之利用人之一，屬果菜公司所訂定之大坑集貨場營運管理要點之主要被規範業者等事實，原審就聲請人與賴炳燦基於共同之犯意連絡，而向賴炳燦承租大坑集貨場之事實，依據上開契約、營運要點等證據，綜合賴炳燦之身分及聲請人在大坑地區經營承銷業務經年之事實，及聲請人屬大坑集貨場營運管理要點主要規範對象等情，本於推理作用，為其認定聲請人與賴炳燦就該背信行為，有犯意之聯絡及行為之分擔，而論以共同正犯事實之基礎，自屬合法。再審聲請人所舉再審之理由，均係原確定判決法院就證據取捨之自由心證判斷，原確定判決並均已就證據之取捨判斷敘明理由，再審聲請意旨認原確定判決有認定事實不憑證據，適用法律不當之違誤，亦難認有理由。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。中華民國九十年十一月二十二日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官江德千右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官吳麗琴中華民國九十年十一月二十二日
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