裁判字號：臺灣臺中地方法院101年交簡上字第8號刑事判決
裁判日期：民國101年03月29日
裁判案由：公共危險
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度交簡上字第8號上訴人即被告 盧順興 上列上訴人因公共危險案件，不服本院沙鹿簡易庭民國100年11月8日100年度沙交簡字第849號第一審刑事簡易判決(聲請簡易判決處刑案號:100年度速偵字第4722號)，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下:
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、盧順興自民國100年10月8日晚上8時許起，在其任職之臺中市○○區○○路工廠內，與同事一起飲用啤酒後，其呼氣酒精測試濃度達每公升0.63毫克以上，已不能安全駕駛動力交通工具，仍於同日晚上9時25分，酒後騎乘車牌號碼000-000號輕型機車(原審判決及聲請簡易判決處刑書均誤載為重型機車)，由五光路往烏日市區方向行駛，欲返回其位於臺中市○○區○○路○○○巷○號之住處。嗣於同日晚上9時40分，其行經臺中市○○區○○路與復光六巷口時，經警見其車身搖擺不定而上前攔查，並為警測得其呼氣酒精測試濃度為每公升0.63毫克，因而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力之說明:
(一)按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查檢察官及上訴人即被告盧順興(下稱被告)對於下列本院所引用之供述證據之證據能力，於本院審理時已同意作為本案證據方法，本院審酌該等供述證據作成時之情況，並無不法取證情事，作為證據，應無不當，依前開說明，該等供述證據均有其證據能力，自得為證據。
(二)復按本案所引用之非供述證據，並無證據證明係違法所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官及被告均未表示無證據能力，亦均得為證據。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由:
(一)訊據被告固對其於上開時、地飲用啤酒後，於同日晚上9時25分，騎乘前開輕型機車，行經臺中市○○區○○路與復光六巷口時，為警攔查，並測得其呼氣酒精測試濃度為每公升
0.63毫克之事實，坦白承認，然矢口否認有何不能安全駕駛動力交通工具之犯行，辯稱:當時其騎乘輕型機車，因為路面不平要閃避很多坑洞，所以車身才會左右搖擺不定，不是因為其酒醉造成的，其自認當天飲用酒量不致於影響其行車才騎機車上路，其是在正常狀態下騎乘機車，還能安全駕駛，而其為警查獲時，即要求警方對其實施五項生理平衡測試，惟為警方所拒，檢察官只因其呼氣酒精測試濃度超標即認定其有罪，本案認定標準有失公平云云。經查:
⒈證人即本案查獲警員 陳冠勛 於本院101年3月16日審理時結證
:「(當天晚上9時44分許，被告騎乘機車行經你們巡邏勤務點，被告是否有違規情形?)沒有。(既然沒有違規，為什麼你們上前攔檢?)因為看到他車身搖擺不定，疑似有酒駕情形，所以上前攔查。(所謂車身搖擺不定，請你詳細說明?)我們巡邏的時候開著巡邏車，正好跟在被告後面走，被告駕駛有點遲鈍，忽快忽慢，所以上前攔檢。(所謂忽快忽慢是什麼樣的情形?)以我們專業判斷，被告車身不穩，不是照正常速度騎得很順。(當時被告所行經的路段，路況如何?)路況沒有障礙物，視線正常。(當時路面有整修，或是有挖掘，或是不平坦的狀況嗎?)沒有…(汽車駕駛人酒後生理協調平衡檢測紀錄表是誰幫被告做的?)是我。…酒測在現場測試的，汽車駕駛人酒後生理協調平衡檢測紀錄表是在派出所做的。(根據上面記載檢測時間是22時30分，檢測地點為溪南派出所是否表示離你們現場酒測時間將近1小時了?)對，因為被告的機車在現場，我們要通知吊車吊回去派出所。…(刑法185之3查獲職務觀察報告，這個報告是誰製作的?)是我。
(根據該表觀察結果記載車輛有蛇行，車身搖擺不定，轉彎半徑過大過小等情形，似乎是制式格式，你剛剛說被告當時駕駛情形是車身搖擺不定，行進忽快忽慢，是否有其他觀察結果所記載蛇行，或是轉彎半徑過大過小情形?)沒有。…(被告當時)行車狀況就是我們行經巷口的時候，發現有一部機車，明顯騎車有忽快忽慢，搖擺不定…因為我們常常取締酒駕，所以我們判斷被告有喝酒，所以把他攔檢下來…(你測完酒測之後，被告有沒有要求你作其他生理測驗?)有，被告有說，我說這種汽車駕駛人酒後生理協調平衡檢測紀錄表是在派出所製作，不是當場，…被告認知可能與我們不同，因為生理平衡表只有一種，被告所說的就是我們的觀察表裡面的項目，因為被告酒駕到回派出所的時間已經過了一段時間，且被告的車身已經有搖擺不定的情形，被告進去派出所裡面意識已經比較清楚了，我們給被告做畫圈圈的測試，測試結果合格，就沒有做其他測試，因為被告在酒測現場之前就已經有發現車身搖擺不定，已經符合觀察表中的一項項目。…(…刑法第185-3觀察紀錄表，總共13項目，這13項目裡面，其中項目是否有被告所謂的五項生理平衡觀察項目?)有，從1000倒數那個沒有，其他都在裡面。(依照你們執行勤務規定，你們除了依照觀察紀錄做觀察之外，有要求要再做這個觀察項目以外的觀察嗎?)沒有。…(在你們判斷行為人是否有符合酒駕情形時候，是否觀察結果的13項目都必須要全部具備?)不用，只要具備其中之一就可以了。」等語(見本院卷第52頁背面至第55頁正面)，並有刑法185條之3查獲後測試觀察職務報告1紙附卷可稽(見警卷第8頁)。足見被告係酒後騎乘輕型機車行車不穩，車身搖擺不定始遭警查獲，當時路面並無不平坦致行車搖晃之狀況，徵之被告亦自承其行車有左右搖擺的情形，只是辯稱要閃避路面坑洞(見本院卷第56頁背面)，故警方於取締被告時，見被告車身不穩，並於刑法185條之3查獲後測試觀察職務報告，填載斯情，要屬事實，並無違誤。且被告於100年10月8日晚上9時44分，為警測得其呼氣酒精測試濃度已達每公升0.63毫克，此有臺中市○○○○○道路交通事故當事人酒精測定紀錄表1紙在卷可憑(見警卷第6頁)。
⒉又經本院於101年3月16日審理時當庭勘驗證人陳冠勛提出之
本案查獲現場錄影光碟結果，警方對被告實施酒精濃度測試前，有先給予礦泉水漱口，被告自承被取締前15分鐘時，有喝兩瓶啤酒，並於知悉酒精濃度測試結果為每公升0.63毫克之後，另外要求再做第二次吹氣測試，警方有告知已經做了測試不能再重複作測試，被告另外要求作平衡測試，警方告知回派出所再做書寫的測試，警方有回報查獲酒駕，並通知拖吊車來拖吊被告的機車，警方和被告確實在現場等候，被告在被取締的過程與警方的對話正常，並無語無倫次，或者是含糊不清、意識模糊、鬧情緒等情形(見本院卷第55頁背面至第56頁，即同日審理筆錄內之勘驗內容)，是警員於對被告酒測前既已提供礦泉水予被告漱口，以避免被告口腔中殘留之酒精影響酒測結果之正確性，則其對被告施以酒測之程序亦無違反內政部警政署制定之「取締酒後駕車作業程序」之規範。
⒊按刑法第185條之3規定:「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其
他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科15萬元以下罰金。」，所謂「不能安全駕駛」，係屬抽像危險犯，而「抽象危險犯」，係指一般有侵害法益危險之行為為已足，在構成要件之內容上，不以具體發生危險為必要，換言之，乃以危險之發生非構成要件要素的犯罪，因法條已擬制其行為本身隱含有抽象危險，故危險發生之有無，無待法官就具體案情來作判斷。事實上，一旦於服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物品後，無法想像各該物品效力發作後，不會對服用人之神經系統或感官意識造成任何影響，於此狀態下駕駛動力工具，對其他參與交通行為者之生命身體法益而言，顯然已具有相當之危險性，該危險已藉刑法第185條之3之構成要件事實而得以推定。再參以增訂刑法第185條之3之原因，乃為維護交通安全，而增設服用酒類或其他相類之物過量，致意識模糊駕駛交通工具之處罰規定，以防止交通事故之發生(立法理由參照)，足認增訂該條之主要目的，係為有效防止酒後駕車在交通往來中所可能衍生的危險，質言之，增訂該條之主要目的，係為保障其他用路人之人身安全，而非為防止行為人發生交通事故之危險。職是，益徵刑法第185條之3所謂「不能安全駕駛」，確屬抽像危險犯無訛。又對於呼氣酒精濃度已達0.55MG/L以上者，肇事率為一般正常人之10倍，認為已達不能安全駕車之標準，業經法務部88年5月18日以法88檢字第001669號函告周知。查被告為警查獲時，既經警測得其呼氣酒精測試濃度達每公升0.63毫克，再佐以被告騎乘機車有行車不穩，車身搖擺不定等情加以研判，堪認被告飲酒後騎乘機車，已影響其駕駛行為，而達不能安全駕駛動力交通工具之程度，此非以其呼氣酒精測試濃度逾每公升0.55毫克之單一評估即加以認定，被告徒憑己身主觀判斷，認其當天飲用酒量不致於影響其行車安全，其空言所辯，實屬無據。
⒋復按「取締酒後駕車作業程序」五、(二)⒊規定「調查違法
事證時，應依相關規定辦理，佐以犯罪嫌疑人(駕駛人)精神狀態(如胡言亂語、意識不清、不能走直線)等行為，記載於筆錄，以強化證據力，提供辦案參考」，是被告所謂之五項生理平衡測試(如直線10公尺來回走，閉眼從1000數到1030，雙腳併攏併雙手向前伸，輪流抓鼻尖、畫圈圈等)，旨在用以強化證據力而供辦案之參考，並非必行之法定程序，本案警方認被告呼氣酒精測試濃度為每公升0.63毫克，佐以其酒後騎乘機車有車身搖擺不定之具體情狀，已足證明被告確有酒後騎乘機車達不能安全駕駛動力交通工具之程度，乃認無再對被告為其他項目觀察檢測之必要，尚屬合法，自無違誤可言。
⒌至被告遭警取締施以酒測時，其與警方之對話正常，並無語
無倫次，或者是含糊不清、意識模糊、鬧情緒等醉態言語或行為，惟因酒後表現在外之言語、動作乃因人而異，尚難執此遽認被告之意識及反應、操控能力絲毫未受酒精影響，自難據為被告有利之認定。又被告於100年10月8日22時30分，在臺中市政府警察局烏日分局溪南派出所內，接受汽車駕駛人酒後生理協調平衡檢測時，對於「壹、用筆在兩個同心圓之間的0.5公分環狀帶內(如附圖)，畫兩個圓」、「貳、用筆將下列字體書寫於下方空格內。喝酒不開車開車不喝酒」之檢測內容，其檢測結果雖無不合格之情形，固有汽車駕駛人酒後生理協調平衡檢測紀錄表1紙附卷可憑(見警卷第7頁)。然被告接受上開檢測之時間(22時30分)，距離其接受呼氣酒精濃度測試之時間(21時44分)，已間隔約50分鐘，其體內酒精已隨時間經過而正常代謝，顯不足以正確反應被告於酒後駕車期間之真實狀況，亦不得據為對被告有利之認定。
⒍另被告提出之臺灣桃園地方法院91年度交易字第74號、臺灣
高等法院臺南分院94年度交上易字第545號及本院100年度交易字第96號等刑事判決，均屬個案判決，亦與本案事實有所出入，自不生拘束本院之效力。
(二)綜上所述，被告確有上開服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之犯行，被告上開所辯，均不足採信。本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑:
(一)核被告所為，係犯刑法第185條之3之服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪。
(二)原審以本案罪證明確，適用刑法第185條之3、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告前因違背安全駕駛致交通危險罪，經本院以100年度沙交簡字第459號刑事判決判處有期徒刑3月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。其竟不知悔改，再次酒後駕駛機車，經檢驗其吐氣所含酒精濃度為每公升0.63毫克，非但已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，且對其他用路人之行車安全構成極大之潛在危害等被告對告訴人所造成之傷害等一切情狀，量處被告有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，經核原審認事用法及量刑均甚妥適，應予維持。被告上訴仍執前詞矢口否認犯行，顯不足採信，其上訴為無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳昆璋到庭執行職務。
中華民國101年3月29日
刑事第三庭審判長法官賴恭利
法官陳玟珍法官丁智慧上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王志伃中華民國101年3月29日