臺灣高等法院臺南分院100年度上訴字第327號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第327號刑事判決

裁判日期：民國100年09月15日

裁判案由：傷害致死

臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第327號上訴人即被告 陳漢 原選任辯護人即扶助律師 林永發 律師上列上訴人因傷害致死案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第354號中華民國100年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第17156號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 陳漢原 部分撤銷。
陳漢原共同犯傷害致人於死罪，處有期徒刑捌年。
事實
一、陳漢原有竊盜、麻醉藥品管理條例、毀損、傷害、盜匪、妨害兵役、侵占、殺人未遂等前案紀錄，其於民國92年間所犯殺人未遂案件，經判處有期徒刑7年確定，於98年10月22日縮短刑期假釋出監，在假釋期間，竟不思警惕。陳漢原與 張志宏 （經原審判處有期徒刑8年，張志宏不服上訴後，於本院撤回上訴確定）與 張壽山 因經常在臺南公園出入而相識。張志宏與 連國超 （業經檢察官為不起訴處分）於98年12月3日凌晨零時12時許於一起飲酒後欲返回租住處，行經台南公園與陳漢原相遇，張志宏責問陳漢原「我聽老ㄟ（即張壽山）說，你拿刀要殺我」，陳漢原否認曾出此言，乃提議一起去找張壽山對質，張志宏、連國超與陳漢原旋即同至台南公園兒童博物館門前無障礙坡道上方，由張志宏叫醒裹棉被正在水泥磁磚地板上睡覺之張壽山，張壽山被叫醒後坐在水泥磁磚地板上，張志宏質問張壽山有無曾說過陳漢原要持刀殺張志宏等話，張壽山初否認，經張志宏再三質問後始承認，因而觸怒張志宏，且引發陳漢原之不滿，張志宏、陳漢原在客觀上均能預見以徒手毆打坐在水泥磁磚地板上之張壽山之頭部、以腳踢其胸腹部位，張壽山可能因重心不穩倒地致其頭部撞及水泥磁磚地板致生死亡之結果，惟均因不知張壽山未能保持身體重心，乃疏於注意，致主觀上未預見死亡結果之發生，張志宏、陳漢原基於共同傷害之犯意聯絡，為教訓張壽山亂說話，先由張志宏以拳頭毆打張壽山之頭部多次，坐在水泥磁磚地板上之張壽山均未還手，在張志宏多次毆擊後，張壽山頭部向後仰倒撞擊水泥磁磚地板，嗣坐起後因重心不穩以手支撐地板，陳漢原再以腳踢踹其胸腹部，張壽山不堪重擊而向後仰倒，頭部與水泥磁磚地板碰撞而重創，因而受有顱內出血、腦血腫、腦疝等傷害，張壽山哀求旁人為其叫救護車，陳漢原尚不知張壽山受傷嚴重，竟對在該處睡覺之 林志吉 表示不得報警亦不得叫救護車，張志宏旋即與在旁等候之連國超先行離去，陳漢原隨後亦離去。嗣於同日上午9時17分許，經警據報前往處理，並將張壽山送醫救治，惟仍因傷重，延至98年12月6日凌晨1時17分不幸死亡。
二、案經張壽山之子 張永昆 訴由臺南市警察局第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官相驗後自動檢舉偵查起訴。
理由
一、證據能力方面按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。本判決所援引具傳聞性質之供述證據及非供述證據，於本院於準備程序提示予被告陳漢原及其辯護人，均表示同意作為證據無意見（見本院卷㈠第82頁），嗣於本院言詞辯論期日，被告陳漢原及其辯護人、檢察官均表示無意見（見本院卷㈠第111頁、本院卷㈡第69頁），迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
二、認定事實所憑證據及理由訊據被告陳漢原固坦承於上揭時地與同案被告張志宏前往質問被害人張壽山之事實，惟矢口否認有何傷害致死之犯行，辯稱：我在台南公園遇到已有醉意之張志宏與連國超，張志宏責問我為何要拿刀殺他，並邀我去找張壽山對質，張壽山在台南公園兒童博物館門前無障礙坡道上方地板上睡覺，我們3人從無障礙坡道上去，張志宏走在第一個，我站在一旁，連國超站在我後面，張志宏叫醒張壽山並責問他，起初張壽山不回答，張志宏打張壽山2巴掌，張壽山還是不說，張志宏揚言要打死張壽山，我拉住張志宏阻止毆打張壽山，張志宏與我發生拉扯，之後張志宏就以拳頭猛打張壽山的頭部，此時適有 潘永豐 經過，潘永豐也叫張志宏不要再打，張志宏又與潘永豐爭吵，張志宏毆打張壽山的頭部，張壽山向後仰倒，頭部撞到地板，張志宏與連國超立刻離開，我過去查看張壽山，林志吉問我要不要叫救護車，我認為張壽山只是皮肉傷，睡一下就好，並為張壽山蓋上棉被，告知林志吉我早上會來看張壽山，我一早去看張壽山時，叫不醒張壽山，見張壽山口鼻流血，發覺事態嚴重，趕快叫林志吉打公共電話報案，我並未動手毆打張壽山，也未以腳踢踹張壽山，與張志宏亦無共同傷害之犯意，張壽山是遭張志宏毆打頭部致死向後仰倒撞到水泥磁磚地板受傷死亡等語。惟查：
㈠證人即同案被告張志宏於警詢證述：該名 阿伯 （指被害人張
壽山）在案發前向我說， 阿原 （指被告陳漢原）拿刀說要殺我，我在公園遇到阿原，向他問此事， 陳原 說要去找老ㄟ（即被害人張壽山）那裡說，一開始老ㄟ否認，起初阿原懷疑我要滋事，然後老ㄟ才承認，我與阿原當時都生氣，當時老ㄟ是躺在棉被裡，我與阿原都有打老ㄟ，阿原打老ㄟ時有說要打給你死等語（見警卷第1-2頁）；其於偵訊證述：先前那個阿伯（指被害人張壽山）跟我說陳漢原要殺我，我問陳漢原，陳漢原說沒有，所以去找那個阿伯問清楚，我們問他的時候，阿伯是斜靠在地上跟我們說話，他都沒有站起來，我打完阿伯之後，陳漢原用腳踢阿伯的肚子，當時阿伯有請人幫忙叫救護車，陳漢原說不能報警等語（見偵卷第8-10頁）；其 於原 審證述：張壽山在案發前2天跟我說陳漢原要殺我，案發當時我與連國超喝完酒要回去睡覺，在台南公園遇到陳漢原，我責問陳漢原是否要拿刀殺我，陳漢原否認，我就找陳漢原一起去找張壽山對質，張壽山本來躺在地上睡覺，他坐起來，是坐在柱子旁邊，我先問他，他都沒說話，問不出結果，我就很生氣打他，張壽山有後仰撞到水泥（應係指水泥磁磚地板），後來張壽山說要叫救護車，陳漢原說不要幫他叫等語（見原審卷㈠第87-90頁）；其於本院結證：
我提議去質問張壽山，張壽山都不說，我很氣，就先打他，我打完就去連國超處拿菸抽，再換陳漢原過去問他，陳漢原問得很生氣，我看見陳漢原用腳踹他肚子一下，張壽山倒下去，潘永豐經過時有叫我不要再打了等語（見本院卷㈠第112-114頁）。而證人連國超於警詢證述：因為張壽山亂講話，我與張志宏、陳漢原一起去找張壽山，張志宏與陳漢原打張壽山時，我在距離約5步遠處，張志宏以拳頭打張壽山頭部，陳漢原以拳頭打張壽山腰部及以右腳踹張壽山左腳，陳漢原喊說要給你死，我聽到張壽山叫旁邊的人幫忙叫救護車，但陳漢原叫旁邊的人不要叫救護車等語（見警卷第5頁）；於原審結證：那天我與張志宏到KTV喝酒，晚上12點我與張志宏在台南公園碰到陳漢原，張志宏問陳漢原是否要拿西瓜刀殺他，我們3人就一起去找在公園睡覺的張壽山，不知道是陳漢原還是張志宏叫醒張壽山，張壽山醒來後是坐著，張志宏叫我走開一點，我在扶梯（指無障礙坡道）轉彎處坐下，張志宏先問張壽山，張壽山說沒有，張壽山要拿他的拐杖，陳漢原搶走他的枴杖，張志宏站著先空手打張壽山的臉，張壽山有擋，但是擋不住，張壽山被張志宏打而坐不穩，就快要倒下，陳漢原再用腳踹張壽山，陳漢原說要讓張壽山死，踹到張壽山倒下去，張壽山叫他們不要再打了，張志宏與陳漢原不知何原因一言不合打起來了等語（見原審卷㈠第82-87頁）；於本院審理中證述：張志宏先打張壽山的臉，潘永豐問我為什麼要打張壽山，我說不知道，潘永豐叫張志宏不要再打了，張志宏打完，張壽山用手扶在地板稍微倒下去，我看到陳漢原站著好像用腳踢張壽山胸部一次，張壽山就向後仰倒下去等語（見本院卷㈠第116-120頁）。證人林志吉於警詢指證：案發當時我與張壽山都在睡覺，我距離張壽山約2公尺， 陳漢原來 質問張壽山為何要這樣說，張壽山說沒有，但陳漢原、張志宏、 阿超 （指連國超）3個人不相信，將張壽山圍起來打，張壽山一直拜託他們不要再打，毆打過程他們3人其中有1個人說要張壽山死，因為當時天暗，未看清是何人打張壽山，打完後陳漢原叫我不得報案及叫救護車，否則會讓我好看，我就沒有報警送醫，陳漢原離開時說早上會再來處理等語（見警卷第8-9頁）。證人 陳一誠 於警詢及偵訊證述：案發當時我與張壽山都在睡覺，張壽山睡在無障礙坡道柱子邊角落，頭朝內，我睡在另一邊，距離張壽山約10公尺，阿原（指陳漢原）與另外2名男子叫醒張壽山，他們把張壽山圍起來吵架，因天暗沒有看見是何人打張壽山，但有人說要張壽山死等語（見警卷第12頁、偵卷第56-57頁）。依在場證人即同案被告張志宏、證人連國超、林志吉、陳一誠前開證詞參互以觀，足證被害人張壽山曾告知同案被告張志宏關於被告陳漢原揚言欲持刀殺同案被告張志宏乙事，質問被告陳漢原，惟被告陳漢原否認曾出此言，同案被告張志宏提議找被害人張壽山對質，由同案被告張志宏叫醒正在水泥磁磚地板上睡覺之張壽山，被害人張壽山被叫醒後以坐姿坐在水泥磁磚地板上，初否認有此事，同案被告張志宏再三質問被害人張壽山，被害人張壽山始承認，引起同案被告張志宏及被告陳漢原之不滿，為教訓被害人張壽山亂說話，由同案被告張志宏徒手毆打被害人張壽山頭部多次，被害人張壽山坐在水泥磁磚地板上均未還手，在同案被告張志宏多次毆擊後，頭部曾向後仰倒撞到水泥磁磚地板，嗣再坐起後因重心不穩而以手支撐地板，被告陳漢原繼之再以腳踢踹其胸腹部，並揚言要給你死，被害人張壽山不堪重擊，頭部向後仰倒撞擊水泥磁磚地板，被害人張壽山倒地後哀求旁人叫救護車將其送醫時，被告陳漢原對證人林志吉揚言不得叫救護車及報警等情，應可認定。
㈡證人連國超及證人即同案被告張志宏迭次證詞，固有下列先後不一致之處：
⑴按證人所為之供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實之
內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於其後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。且人之記憶，隨著時間經過，難免漸趨模糊，尤其對案發經過之細節更易淡忘，或係與平常事務結合而產生記憶干擾現象使然，此乃一般人之記憶不可避免之自然缺陷，故倘若證人之主要陳述一致，應認為得採為裁判之基礎，非謂其中有一部分互有出入，即認全部證詞均屬無可採信。因此，詰問規則方容許遇有「關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述」之情形時，即使為主詰問亦可實施誘導詰問（刑事訴訟法第166條之1第3項第3款、第6款參照），以喚起證人之記憶，並為精確之言語表達。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性。故證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，先予敘明。
⑵關於證人即同案被告張志宏與被告陳漢原何人先動手毆打被
害人張壽山，及證人即同案被告張志宏與被告陳漢原以何方式毆打被害人張壽山等情，供述不一之情形如下：證人連國超於警詢時指證：陳漢原先以拳頭打張壽山腰部5下，並以腳踹張壽山左腳1下，再由張志宏以拳頭打張壽山頭部約4下等語（見警卷第5頁），惟證人連國超於原審及本院改證述：張志宏先用手掌打張壽山臉2、3下，再由陳漢原以腳踹張壽山等情（見原審卷㈠第83-86頁、本院卷㈠第117-119頁）；另據證人即同案被告張志宏於警詢證述：是陳漢原先打張壽山頭部，腳踹張壽山肚子，之後我打張壽山2巴掌等語（見警卷第2頁），於偵訊、原審及本院證述：是我先打張壽山2巴掌，再由陳漢原打張壽山頭部，腳踹張壽山肚子1下等語（見偵卷第10頁、原審卷㈠第90頁、本院卷㈠第113頁），另於原審改證述：我打張壽山2巴掌之前，陳漢原只在旁邊用腳踢張壽山而已等語（見原審卷㈠第88頁）。是證人連國超、證人即同案被告張志宏前揭證述關於同案被告張志宏與被告陳漢原何人先動手毆打被害人，及如何毆打被害人等情，先後所述雖有不符之處。
⑶證人連國超、張志宏於警詢雖一致指證「陳漢原先毆打張壽
山，再由張志宏毆打張壽山」等情，惟依證人連國超於原審及本院之證述，及證人張志宏於本院之證述均指證「張志宏先毆打張壽山，再由陳漢原毆打張壽山」等情，核與被告陳漢原辯稱同案被告張志宏先毆打張壽山等情相符，且證人張志宏於偵訊及本院證述：連國超與我同住，連國超稱呼我為哥哥等語（見偵卷第10頁、本院卷㈠第111頁），堪信證人連國超與張志宏具有較為親密之友誼關係，則同案被告張志宏在案發之際，於警詢時為減輕己身對被害人張壽山施暴之下手程度，辯稱「陳漢原先毆打張壽山，再由張志宏毆打張壽山」等情，證人連國超於警詢亦附和同案被告張志宏在警詢之證述，應係迴護同案被告張志宏之證詞，尚無足採，被告陳漢原辯稱「張志宏先毆打張壽山」乙節，應屬真實可信。
⑷證人連國超於原審及本院關於「張志宏僅有打張壽山2巴掌
」之證述，與其於警詢指證同案被告張志宏係以拳頭打張壽山頭部多下等情，先後所述顯有重大不符之矛盾，復據證人連國超於本院審理時證稱：張志宏在我製作完警詢筆錄後，叫我說他只有打巴掌等語（見本院卷㈠119頁），足信同案被告張志宏於警詢時經警方告知證人連國超於警詢時指證其毆打被害人張壽山頭部4下後（見被告張志宏警詢筆錄，警卷第2頁），乃要求證人連國超日後應訊時應改稱同案被告張志宏只有打巴掌，證人連國超果受到同案被告張志宏之影響，自偵訊、原審及本院審理中改證稱同案被告張志宏僅摑打被害人張壽山2巴掌云云，當係事後為偏坦同案被告張志宏所為不實之證述，自無可信，應以證人連國超於警詢指證同案被告張志宏先以拳頭毆打被害人張壽山之頭部多下等情，始與真實相符。又證人即同案被告張志宏於原審證述：我打張壽山2巴掌，他後仰撞到水泥等語（見原審卷㈠第88頁），然依常情打巴掌係朝人之臉頰摑打，摑打者使力方向為由右往左，或由左往右，縱摑打者施以重力，應導致採坐姿之被摑打者之身體受力量牽引重心不穩朝左或朝右傾倒，則證人即同案被告張志宏上開「我打張壽山2巴掌，他後仰撞到水泥」證詞，既與事理不符，益徵證人連國超、張志宏供述同案被告張志宏僅對被害人張壽山打巴掌等情，與事實不符，應無可信，被告陳漢原辯稱同案被告張志宏毆打被害人張壽山頭部多下，被害人張壽山承受同案被告張志宏多次毆擊後曾向後仰倒撞到水泥磁磚地板，洵堪採認。
⑸證人即同案被告張志宏於原審及本院指證：我打完張壽山後
，接著由陳漢原以拳頭毆打被害人張壽山頭部，以腳踹張壽山肚子，張壽山有倒下，我先前於原審證述陳漢原只有在旁邊踢張壽山而已，是因為陳漢原要我擔罪等語（見原審卷㈠第88、90頁、本院卷㈠第112-113頁）。而證人連國超於警詢證述：陳漢原係以拳頭打張壽山腰部5下，並以腳踹張壽山左腳1下等語（見警卷第5頁）；於原審證述：陳漢原以腳踹張壽山，但太暗我看不清楚踹張壽山何部位等情（見原審卷㈠第85頁）；於本院證述：陳漢原以腳踹張壽山胸部等語（見本院卷㈠第119頁）。本院參酌證人連國超於原審及本院證述：張壽山是坐著被陳漢原踹到倒下去，陳漢原踢張壽山的胸部，張壽山向後仰倒下去等情（見原審卷㈠第86頁、本院卷㈠第119頁），核與證人即同案被告張志宏證述被告陳漢原腳踹張壽山肚子，張壽山倒下等情大致相符，則被害人張壽山先遭同案被告張志宏毆打頭部多次後曾向後仰倒撞到水泥磁磚地板，再坐起後因重心不穩而以手支撐地板，被告陳漢原繼之再以腳踢踹其胸腹部，若被告陳漢原僅以腳輕踢被害人張壽山之左腳，衡情採坐姿之被害人張壽山，因其身體所受外力不大，縱重心不穩，斷無全然失去重心，頭部再次向後仰倒之可能，然以被害人張壽山係在被告陳漢原以腳踢踹動作之後，其頭部向後仰倒之情形予以判斷，應係被告陳漢原自被害人張壽山之身體正面以腳猛踹其胸腹部位，致被害人張壽山不堪重擊後仰，頭部撞擊地面，且因被害人張壽山身裹棉被，故身體胸腹部未受有明顯外傷，此觀法醫解剖鑑定報告書記載被害人張壽山之身軀及四肢無任何損傷自明（98年剖他字第225號卷第9頁）。本院依經驗法則及論理法則，綜合斟酌上開各情，就證人張志宏、連國超所為未完全一致之證述內容作合理之比較，定其取捨，被告陳漢原猶執被告陳漢原辯稱證人連國超與張志宏證詞先後不一，可證其並未踹被害人張壽山云云，顯乏依據，自無足採。
㈢證人潘永豐於原審證述：案發時我行經現場，有看到張志宏
與張壽山在大小聲，我叫他們不要大小聲，我就離開了，其他情形我都沒有看到等語（見原審卷㈡第48-50頁）；而證人即同案被告張志宏於本院證述：潘永豐叫我不要打了等語（見本院卷㈠第113頁）；證人連國超亦證述：張志宏在打張壽山時，潘永豐叫張志宏不要再打了等語（見本院卷㈠第117頁），依證人潘永豐、張志宏、連國超前開證詞相互勾稽比對，足信證人即同案被告張志宏再三質問被害人張壽山後，先動手毆打被害人張壽山頭部多下之際，適有證人潘永豐經過，見狀乃出聲斥責同案被告張志宏不要再毆打被害人張壽山等情，固可認定。惟本案被害人張壽山係遭同案被告張志宏及被告陳漢原相繼毆打頭部、腳踹胸腹部等情，已如前述，則證人潘永豐於同案被告張志宏責問及毆打被害人張壽山之際行經該處，對同案被告張志宏予以斥責，固可證明同案被告張志宏確有毆打被害人張壽山之事實，惟尚無從據以認定被告陳漢原並未以腳踹被害人張壽山胸腹部之事實，被告陳漢原辯稱證人潘永豐行經該處出聲阻止同案被告張志宏毆打被害人張壽山，可證明其未以腳踹被害人張壽山乙節，即乏所據，難認為可採。
㈣被告陳漢原於警詢及偵訊中均辯稱：張志宏打張壽山的頭部
，腳踹其身體，我把張志宏拉開，連國超在旁叫囂助陣，連國超說給他死算了，結果張壽山不支倒地等語（見偵卷第74、82頁）；惟於原審改辯稱：我叫張志宏不要打張壽山，與張志宏拉扯，後來撞到張壽山，張壽山撞到柱子等語（見原審卷㈠第52頁），其先後所辯案發經過情節不一。又證人張志宏雖於原審證述：陳漢原叫我不要打了，我與陳漢原發生拉扯等語（見原審卷㈠第89頁），惟其於偵查中則證述：我打完張壽山後，有阻止陳漢原打張壽山等語（見偵卷第9頁）；證人連國超則於原審證述：張志宏與陳漢原不知何原因一言不合打起來了，陳漢原還有要再修理張壽山，張志宏說不要再打了等語（見原審卷㈠第84-85頁），是證人張志宏、連國超於原審證述關於張志宏與陳漢原互打拉扯之原因互不一致，證詞存有重大瑕疵，且證人張志宏、連國超從未證述被告陳漢原與同案被告張志宏拉扯時撞到被害人張壽山，被害人張壽山撞到柱子等情節，更無從依憑證人張志宏、連國超前開證詞認定被告陳漢原於同案被告張志宏毆打被害人張壽山時曾加以阻止之事實。
㈤證人即同案被告張志宏於警詢、偵訊及原審均證述：陳漢原
有說要打死張壽山，張壽山有請人幫忙叫救護車，陳漢原說不能報警等語（見警卷第2頁、偵卷第9、10頁、原審卷㈠第
88、90頁）；證人連國超於警詢及原審證述：陳漢原喊說要給張壽山死，他們打完後，我聽到張壽山叫旁邊的人幫忙叫救護車，但陳漢原叫旁邊的人不要叫救護車，也不要報警等語（見警卷第5頁、原審卷㈠第83、85頁）；證人林志吉於警詢指證：陳漢原、張志宏及阿超其中有一人說要張壽山死，打完後陳漢原叫我不得報案及叫救護車，否則會讓我好看，我就沒有報警送醫，陳漢原離開時說早上會再來處理等語（見警卷第9頁）；證人陳一誠於警詢證述：陳漢原與另外2名男子叫醒張壽山，把張壽山圍起來吵架，有人說要張壽山死等語（見警卷第12頁、偵卷第56-57頁）。依證人張志宏、連國超、林志吉、陳一誠之上述證詞，足認被告陳漢原在場揚言要讓被害人張壽山死，且於被害人張壽山遭毆打倒地後，哀求旁人為其叫救護車，被告陳漢原竟對在該處睡覺之林志吉表示不得報警亦不得叫救護車等情，堪可認定。據此，若非被告陳漢原確有參與毆打被害人張壽山之行為，衡情在場之其他非利害關係人，於見被害人張壽山遭哀打後央求叫救護車之際，或因不想多事，至多僅止於不予理睬之程度，殊無可能揚言要讓被害人張壽山死，且阻止旁人叫救護車或報警之必要，惟被告陳漢原竟表示要讓被害人張壽山死，又對在該處睡覺之證人林志吉表示不得報警亦不得叫救護車，益證被告陳漢原確有參與本案犯行無誤。
㈥證人林志吉於警詢證述：我於早上才打119將張壽山送醫等
語（見警卷第9頁）；證人 陳俊榮 於原審證述：我早上6、7點去叫張壽山起床，但叫不起來，當時他有蓋被子，他的血被身體壓住，我沒有看到，過一下子陳漢原來扶起張壽山，才看到張壽山的傷勢，大家都很緊張，陳漢原有說要叫救護車，但不知是何人去打電話等語（見原審卷㈡第148-149頁）。且依本院依職權向臺南市消防局查詢結果，本案係報案人以臺南市立圖書館名義，於98年12月3日上午9時17分16秒撥打119電話報案等情，此有緊急救護案件紀錄表在卷足憑（見本院卷㈠206-207頁），被害人張壽山係於98年12月3日上午9時35分送至行政院衛生署臺南醫院急診，此有行政院衛生署臺南醫院張壽山急診病歷資料在卷可參（見本院卷第60-64頁）。據上各情，固堪認定被告陳漢原於早上確有到場關心被害人張壽山，於發覺被害人張壽山傷勢嚴重後，當場表示要叫救護車等情，然被告陳漢原事後所為上開行為，固能證明其自始應無致被害人張壽山於死地之殺人犯意，且其主觀上並未預見死亡結果之發生，然仍無礙於其於案發之際，為教訓被害人張壽山亂說話，基於傷害犯意而與同案被告張志宏分別以拳打被害人張壽山頭部、腳踢踹被害人張壽山胸腹部，致被害人張壽山頭部向後仰倒撞擊水泥磁磚地板之事實認定。
㈦被害人張壽山遭同案被告張志宏及被告陳漢原相繼毆打後，
直至同日上午9時17分經人叫救護車送醫急救，然終因傷勢嚴重，延至同年月6日凌晨1時17分因傷重死亡，被害人張壽山死亡後，經檢察官督同法醫相驗，並囑託法醫進行解剖鑑定，其鑑定說明為：死者硬腦膜上下腔血腫，依法醫學理，應認為是外力損傷所致，死者中度顱腦鈍力損傷研判為對衝，依法醫學理，為頭顱主動撞擊他物而致傷，鑑定結果為：直接引起死亡之原因係顱內出血、腦血腫、腦疝，而其硬腦膜上、下腔血腫應係外力損傷所致，其中度顱腦鈍力損研判為對衝性，亦即頭顱主動撞擊他物而致傷，符合為跌倒/撞擊致傷等情，此有臺南市政府消防局100年7月11日南市消指字第1001008837號函附緊急救護案件紀錄表、勘驗筆錄、法醫解剖鑑定報告書、解剖照片在卷可憑（見本院卷㈠第206-207頁、98年剖他字第225號卷第2、6-18頁），並經本院調閱台南醫院張壽山病歷附卷足考（見本院卷㈡第61-64頁）。復參諸本件案發時，被害人張壽山原在台南公園兒童博物館門前無障礙坡道上方之角落睡覺，頭朝內，身體朝外等情，業據證人陳一誠證述明確，並有現場照片在卷可考（見偵卷第59-61頁）；又據同案被告張志宏及被告陳漢原於本院到現場勘驗時均指出：被害人張壽山案發之際棲身之處係在兒童博物館門前右側（指面對門），亦即沿門前右側（指面對門）無障礙坡道上方之磁磚地板，案發時被害人張壽山被叫醒後坐起來時臉係朝門外，其右側有一圓形柱子等情，業據本院到場勘驗屬實，並有勘驗照片在卷足考（見本院卷㈠第215-220頁、本院卷㈡第43-58頁）；再據鑑定人 石台平 法醫於偵訊時證述：解剖所見左側額部、右頂部頭皮下各2處局部出血，係外力造成，符合為符手傷，且非致死之傷害等語（見偵卷第51頁）；復函覆本院謂「死者張壽山之中度顱腦鈍力損傷，研判死者頭部撞擊牆柱而致傷，並有外加推踹加大撞擊力之可能」、「係左額部、右頂部與外物撞擊」、「若被害人曾坐著被踹倒地，則其致傷以對衝傷之可能性較大」、「左額部、右頂部係2次對衝傷」等情，亦有法醫石台平答復函在卷可稽（見本院卷㈠第107、134頁）；並依被害人坐在磁磚地板上時面向兒童博物館門外，則圓形柱子係在其右側，依證人即同案被告張志宏於原審及本院指證：張壽山坐在柱子旁邊，我打完張壽山後，他有撞到柱子，但沒有怎樣等語（見原審卷㈠第88頁、本院卷㈠第112-113頁），而被害人張壽山經解剖並未發現其右側額部有何傷情，而係左側額部及右頂部頭皮下局部出血，則證人即同案被告張志宏毆打被害人張壽山左側額部及右頂部，致被害人張壽山向右撞到圓形柱子，應未造成傷害。本院依證人在場證人連國超、證人即同案被告張志宏、證人林志吉、陳一誠之證詞，及上開調查所得之證據，以及被害人張壽山倒地前所受毆擊及相關位置等情綜合判斷，足信被告張志宏係採立姿，先徒手毆打採坐姿之被害人張壽山頭部多次後，頭部曾向後仰倒撞到水泥磁磚地板，嗣再坐起後因重心不穩而以手支撐地板，惟被告陳漢原繼之再以腳踢踹其胸腹部，雖被害人張壽山因身裹棉被而未造成身體及四肢損傷，但因被告陳漢原以腳踹加大撞擊力，致被害人張壽山向後仰倒致頭部主動撞擊水泥磁磚地板，產生對衝傷，亦即頭皮損傷與顱骨骨折對側的大腦損傷，致右側頂枕部少量硬腦膜上腔血腫、右側大腦判球多量硬腦膜下腔血種，顱底右前、中顱窩多量硬腦膜下腔血腫等情，應可認定。則被告陳漢原、同案被告張志宏之共同傷害行為，與被害人張壽山之死亡結果，具有相當因果關係，已足認定。
㈧被告陳漢原犯意之認定⑴按共同正犯固須於犯意聯絡範圍內，始應同負行為責任，然
加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍，是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。從而共犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見，而非以各共犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷（最高法院97年台上字第1783號判決意旨參照）。又傷害致人於死罪係加重結果犯，學理上稱為「故意與過失之競合」，以行為人對於基本（傷害）行為有故意，對於加重結果（致死）部分有過失，始令負該加重結果之責，並於實體法上給予實質上一罪之評價（最高法院98年台上字第5310號判決意旨參照）。刑法第277條第2項前段規定之傷害致死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，參酌同法第17條規定，以行為人所實施之普通傷害行為，乃「客觀上能預見」可能發生超越其犯意所生之較重結果即死亡結果，但行為人「主觀上不預見」者為要件；即加重結果犯係以該行為人對於其行為所生，「客觀上有預見可能」之加重之結果，但行為人事實上因當時之疏忽致「未預見」為要件，倘行為人對造成被害人死亡結果之發生，主觀上有預見且不違背其本意，而仍執意為之，即應對該結果負未必故意之責。因此，就上開加重結果犯之要件，自應於判決事實欄明白認定，方稱適法（最高法院96年台上字第6924號判決意旨參照）。
⑵本案起因於同案被告張志宏提議與被告陳漢原一起去找被害
人張壽山對質，欲向被害人張壽山求證有無告訴同案被告張志宏關於被告陳漢原揚言要持刀殺同案被告張志宏乙事，惟經同案被告張志宏質問被害人張壽山，被害人張壽山初否認曾對同案被告張志宏講過被告陳漢原拿刀要殺張志宏等話，經同案被告張志宏再三質問始承認，因而觸怒同案被告張志宏，且引發陳漢原不滿，為教訓被害人張壽山亂說話，同案被告張志宏、被告陳漢原在客觀上均能預見以毆打坐在磁磚地板上之被害人張壽山之頭部、以腳踢其胸腹部位，被害人張壽山可能因重心不穩倒地，致其頭部撞及磁磚地板致生死亡之結果，惟均因不知張壽山未保持身體重心，乃疏於注意，同案被告張志宏、被告陳漢原係基於共同傷害之犯意聯絡，先由同案被告張志宏徒手毆打被害人張壽山頭部多次，被害人張壽山坐在磁磚地板上均未還手，在同案被告張志宏多次毆擊後曾向後仰倒撞到水泥磁磚地板，再坐起後因重心不穩而以手支撐地板，被告陳漢原繼之再以腳踢踹其胸腹部，被害人張壽山不堪重擊，頭部向後仰倒撞擊磁磚地板，致生死亡之結果，應認渠等疏於注意，致主觀上未預見其傷害行為足致死亡結果之發生，被告陳漢原自應負共同犯傷害致死罪責。綜上所述，本案事證明確，被告陳漢原共同犯傷害致死犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告陳漢原所為，係犯刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪。
㈡被告陳漢原與同案被告張志宏就傷害部分有犯意之聯絡及行
為之分擔，就致死之加重結果部分客觀上均有預見之可能性，惟主觀上均疏未預見，應依刑法第28條之規定論以傷害致人於死罪之共同正犯。
四、本院撤銷改判之理由
㈠、原判決以被告陳漢原罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟：㈠原判決於事實及理由欄就被告陳漢原論以共同正犯，惟於主文漏未諭知「共同」犯傷害致人於死罪，主文與事實及理由顯然矛盾。㈡刑法第277條第2項前段規定之傷害致死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，參酌同法第17條規定，以行為人所實施之普通傷害行為，乃「客觀上能預見」可能發生超越其犯意所生之較重結果即死亡結果，但行為人「主觀上不預見」者為要件；即加重結果犯係以該行為人對於其行為所生，「客觀上有預見可能」之加重之結果，但行為人事實上因當時之疏忽致「未預見」為要件，原判決事實及理由未就被告陳漢原有何「客觀上能預見」及「主觀上不預見」之要件予以論述，亦有未洽。
㈡、被告陳漢原上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。爰審酌被告陳漢原前有竊盜、麻醉藥品管理條例、毀損、傷害、盜匪、妨害兵役、侵占、殺人未遂等前案紀錄，且其於92年間所犯人未遂案件，經判處有期徒刑7年確定，於98年10月22日縮短刑期假釋出監，於99年2月17日始縮刑期滿，尚在假釋期間，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附於本院卷足參，足見其素行不佳，於假釋中仍不思警惕，竟因被害人張壽山向同案被告張志宏表示被告陳漢原要持刀殺同案被告張志宏之耳語細故，與同案被告張志宏一起質問被害人張壽山，因被害人張壽山初否認，經同案被告張志宏再三質問後承認，竟心生不滿，一時氣憤，與同案被告張志宏共同傷害被害人張壽山，又疏未注意而未預見被害人張壽山因重心不穩倒地致其頭部撞及水泥磁磚地板致生死亡之結果，致被害人張壽山受有腦部之嚴重傷害死亡，其所生損害非輕，且未與被害人家屬成立調解，於本院審理中仍飾詞否認，未見有悔改之犯後態度，並兼衡其受有國小畢業之教育程度等一切情狀，量處有期徒刑8年，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第28條、第277條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務中華民國100年9月15日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官陳欽賢法官張桂美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏芝雯中華民國100年9月15日