裁判字號：臺灣高雄地方法院99年簡上字第229號民事判決
裁判日期：民國99年11月10日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決99年度簡上字第229號上訴人芳崗建設有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 郭福三 律師被上訴人乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國99年4月22日本院高雄簡易庭98年度雄簡字第2105號第一審判決提起上訴，經本院於民國99年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣貳拾壹萬柒仟貳佰零壹元部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國95年3月16日就坐落高雄市○○區○○街○○○號9樓之2房屋1棟（下稱系爭房屋）與上訴人成立買賣契約（下稱系爭契約），詎於上訴人交屋後約
2年時發現系爭房屋主臥室之天花板發生漏水現象，且漏水範圍日益擴大，嗣經鑑定，確定係因上訴人施工不良所致，而系爭契約雖約定上訴人保固期間僅有1年，然該保固條款並無單方免除上訴人依民法第354條、第227條所應負擔責任之意，且該條款係屬定型化契約，又免除上訴人法律上之責任，對消費者顯失公平，且違反誠信原則，應屬無效，而系爭房屋漏水既為上訴人施工瑕疵所致，且需新臺幣（下同）229,201元方得修復該漏水之瑕疵及回復漏水所致之裝潢等損壞，伊自得請求減少價金或損害賠償，為此爰依民法第
354、359、360、227、179條之規定提起本訴，請求擇一判決等語。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人229,201元及其中169,160元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，另其中60,041元自民事擴張聲明暨準備㈡狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人係於97年11月起發現漏水情形，高雄市土木技師公會鑑定報告內亦記載「10樓浴室防水層損壞應發生於漏水前1年內」，亦即不會超過96年11月前，依此系爭房屋於95年3月16日交屋時並無漏水瑕疵存在，又系爭房屋交屋後，距系爭房屋坐落之基地僅約10米之漢神巨蛋百貨大樓、公園世紀經典等大型建築物（下稱漢神巨蛋、公園世紀經典）相繼動工興建，期間並曾因造成系爭房屋所在大樓即巨蛋首席大廈（下稱巨蛋首席）龜裂而與系爭房屋大樓之住戶達成和解賠償，而系爭房屋樓上10樓住戶復於交屋後自行改建浴廁結構，造成防水層遭受破壞，此均為系爭房屋漏水因素，是系爭房屋漏水應與伊無關，伊當時既已依債務本旨交付系爭房屋，此漏水瑕疵係於危險移轉後所發生，自應由被上訴人承受，且被上訴人所指之漏水情況僅於主臥室天花板上產生如銅板大小之突起痕跡，並未對主臥室傢俱造成任何損害，此微小之瑕疵自無關重要而不得視為瑕疵，況依伊出具之保證服務卡，載明系爭建物在正常使用情況下防水之保固期限為1年，本件係因10樓擅自變更原設計，並非正常使用之情況，自非屬保固範圍，且被上訴人之請求亦已超逾保固期間，又本件鑑定人2次到場履勘，均以目測及外觀量測判斷，則其所得結論係屬推測而來，非實際目睹或以工具鑽測獲知，自非絕對正確，且鑑定人就保固方面自行提出嚴厲指控與不滿，對於被上訴人顯有偏頗之處，所估算之修繕費用亦偏高，該鑑定報告非可採信，而應予再次鑑定等語資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判決就被上訴人之聲明請求為全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，除援用原審之主張及陳述外，另補稱系爭房屋所有權已於97年10月29日移轉予訴外人 姜長志 ，其危險及利益均已移轉，上訴人應無訴之利益，而鑑定人一方面以漢神巨蛋、公園世紀經典已完工一段時間，非系爭房屋漏水之原因，然系爭房屋交屋時距發現漏水時間更為久遠，其竟認定屬交屋時所存之瑕疵造成，顯有矛盾，且其一方面稱防水層損壞應發生於發現漏水前1年內，另方面又稱係與原施工不良有關，亦有矛盾，而應另行鑑定，另兩造約定防水保固係有特約免除物之瑕疵擔保責任之意，且該防水保固1年之約定，並無不利於被上訴人，應屬有效等語，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人對上訴人之上訴則聲明：上訴人之上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於95年間購買上訴人所興建之系爭房屋，上訴人於
95年3月16日將系爭房屋交付予被上訴人，並提出保證服務卡，保證系爭房屋建物結構安全保固15年、防水工程保固1年、房屋保固1年。
㈡系爭房屋樓上10樓房屋於94年8月2日交屋後，其浴廁牆壁有經過改裝。
㈢巨蛋首席之管理委員會曾與承包興建高雄市現代化綜合體育
館民間參與開發案之建商聯鋼營造工程股份有限公司及所有開發團隊就工地施工爭議成立和解。
㈣被上訴人於97年12月29日寄發存證信函給上訴人通知漏水修繕情事。
五、得心證之理由㈠本件訴訟於原審是否已因兩造合意停止後未於4個月內續行
訴訟，而視為撤回？按合意停止訴訟程序之當事人，自陳明合意停止時起，如於四個月內不續行訴訟者，視為撤回其訴或上訴，民事訴訟法第190條前段定有明文。又民事訴訟法第190條所稱續行訴訟，不以聲請續行為限，如有其他續行訴訟之行為，亦應認為已經續行訴訟，不得視為撤回其訴或上訴，最高法院77年度台抗字第33號著有裁判要旨可供參照。經查，兩造雖於原審在民國98年8月26日言詞辯論期日時當庭陳明合意停止訴訟程序，然原審於兩造合意停止後，旋即於同月28日依兩造於期日中之鑑定請求及意見而函囑高雄市土木技師工會進行本件訟爭之漏水原因鑑定，嗣被上訴人於收受囑託鑑定單位之繳費通知後，仍依通知繳納鑑定費用，且兩造並無異議而於98年10月29日、同年12月3日會同高雄市土木技師公會指派之土木技師進行鑑定，原審並於同年11月24日電洽高雄市土木技師公會詢問鑑定進度，此有言詞辯論筆錄、原審函文、高雄市土木技師公會鑑定報告書、公務電話記錄表等件在卷可參（見原審卷第50頁、第70至76頁），則以原審於兩造合意停止後仍依職權囑託高雄市土木技師工會為本案訟爭原因之鑑定，此自仍屬一訴訟上之行為，而兩造既無異議而依原審指示配合為此訴訟行為，足認其等於此後即均有續行訴訟之意思，依上說明，本件於原審囑託鑑定而經兩造俱予配合時，自應認已經續行訴訟，而不得視為撤回其訴，是上訴人抗辯被上訴人於原審未在合意停止訴訟後4個月內聲請續行訴訟而已生撤回訴訟之效力，原審仍逕予判決為屬違法云云，並無可採。
㈡系爭房屋漏水之原因為何？
⒈原審經兩造同意而囑託高雄市土木技師工會鑑定系爭房屋
漏水之原因，其鑑定結果為系爭房屋漏水之主要原因應該是其鋼筋混凝土頂版（即10樓地板）有裂縫，加上10樓浴室防水層損壞所致，由漏水位置研判，是10樓浴缸排水至排水管之接合不良或浴缸下方樓板較浴缸外地板低且排水坡度不良，造成部分排水積存於浴缸下方，加上防水層破壞，水慢慢由防水層破壞處穿透，沿著牆面與樓版接縫外滲至混凝土樓版，再由混凝土裂縫往下滲至系爭房屋頂版所致，因交屋到發現漏水不到3年，研判應與原施工不良有關，有該會鑑定報告書（下稱鑑定報告書）附卷可按。而該鑑定報告係鑑定技師於現場對於漏水位置進行勘查、尺寸位置測量、繪製平面圖及照相，並聽取兩造及10樓浴廁裝修技師等各方意見，復至鄰棟建築物勘查後，以其工程經驗，根據現場位置、漏水狀況及勘查結果進行研判所得結果，應堪採認，是上訴人以鑑定人未經實際目睹或以工具鑽測探查，抗辯其結論並非正確云云尚非可採，故而依此堪認系爭房屋漏水係因原施工不良所致。
⒉上訴人固抗辯系爭房屋上方之10樓曾變更浴廁格局，且採
鋸切方式對牆面作切割，切割長度長達150公分，以機器裁切時之力道與強烈震動均會對防水層產生破壞，且其原設計是周邊防水上捲約30至50公分，經切割後，防水層僅餘20公分，此已致無法有效防水，是鑑定人認系爭房屋漏水與此無關應屬有誤云云，惟系爭房屋漏水位置係在主臥室上方頂版，位置臨接10樓浴室浴缸及淋浴間，而10樓浴廁本即採乾濕分離隔間，裝修時浴室浴缸及淋浴間空間並未改裝，牆面亦無更動，仍為原有之設計，僅係廁所部分之牆面切割至只剩20公分，此有現場照片附於鑑定報告書可參，則系爭房屋漏水之範圍對照10樓之位置，乃在浴缸及淋浴間，依此相對位置，漏水因素與本即與和浴缸及淋浴間分離之廁所較無關係，而打除之牆面又係廁所與房間之隔間者，其既非浴缸及淋浴間四面隔間之一，對於浴缸及淋浴間之防水結構應無影響，況經打除後復仍留有20公分高之牆面，又防水層主要為鋪設防水材料（即黑膠）及防水粉刷作防水處理，亦即以液體狀態之物品粉刷、鋪設於地板及牆面上，如同油漆粉刷後均勻、一致之表面，客觀上實難想像機器切割會使鋪設、沾黏於基礎結構上之防水層因之損壞，而10樓所切割者為廁所之隔間牆，因隔間牆係於建物主體結構完成後所加設，基本上其之變更不應會損及主體結構，且上訴人又無舉證以機器裁切方式對牆面切割，其震動影響幅度將影響原浴廁結構及防水層，是其上開抗辯顯不足採。
⒊上訴人復抗辯依高雄市建築工程損壞鄰房事件處理程序之
規定，系爭房屋鄰近之漢神巨蛋、公園世紀經典施工應對系爭房屋有所影響，且系爭房屋所在之大樓曾與其等達成和解，被上訴人既因此已受賠償，自不得再向其請求云云，惟：
⑴經本院依職權函詢高雄市土木技師工會，其函覆：「開
挖周圍一定距離內會受到開挖之影響，開挖深度愈深，影響範圍愈大，其與開挖深度成正比例，假設其影響距離為N倍之開挖深度。N值與基礎土壤性質有關，例如土壤越軟弱，其影響範圍越大，故N值就越大。也與地下室開挖型式及施工方式有關，例如採用地下連續壁就比採用鋼板樁的影響小，採用順打工法或逆打工法之影響也不同。惟根據先前累積之案例經驗及地工相關理論，綜合以上各種因素之考量可發現大部分之影響距離約在開挖深度2倍範圍以內，僅少部分可達3倍之距離，又建築物同在影響範圍內者，若其基礎面在影響範圍之外，僅會影響其之地下室外牆，幾乎不會有不利之影響，是影響可以預估如下，新建建築物與鄰房之距離，若在兩者基礎面高差（即開挖深度差）範圍2至3倍範圍內，則可能會有較大影響，而系爭房屋所在之大樓為地下二層，公園新世紀亦為地下二層，兩者開挖深度約略相同，兩者之距離達13公尺，而漢神巨蛋為地下三層，其開挖深度比系爭建物深約達4公尺，兩者距離約為20公尺，其距離已達5倍以上，故評估以上二建築物造成之影響極微，且該二建築物興建若有影響系爭房屋所在大樓，應是造成建物傾斜、裂縫，會有較多住戶受損，與本件受損情況不同」等語，此有該會99年10月4日高市土技字第09903041號函在卷可按（見本院卷第73至75頁），此足見高雄市技師工會係以其先前累積之案例經驗及地工相關理論，依據漢神巨蛋及公園新世紀兩建物開挖之深度及距系爭房屋所在大樓之距離，並考量系爭房屋受損態樣，而判斷系爭房屋漏水並非漢神巨蛋及公園新世紀興建所致，應屬可採，則上訴人僅以漢神巨蛋及公園新世紀開挖深度應各達14、10.5公尺，而抗辯該
2建築物對系爭房屋所在大樓必有影響，未考量系爭房屋漏水情況、基礎面高差等因素，應非可採。
⑵又高雄市政府工務局就原審函詢高雄市建築工程施工損
壞鄰房事件處理程序第10條「開挖深度2倍範圍」之相關問題係函覆：「高雄市建築工程施工損壞鄰房事件處理程序第10條條文中所稱『開挖深度二倍範圍』，依本局民國86年7月審定之鑑定手冊內所附錄之『高雄地區深開挖工程影響範圍考量規準』所述，開挖工程之影響範圍等於擋土壁貫入深度，又一般擋土壁設計均不會超過兩倍開挖面深度，故開挖工程之影響範圍小於、等於
2倍開挖深度」，此有該局99年3月16日高市工務建字第0990009360號函在卷可按（見原審卷第131頁），則依此足見該開挖深度2倍範圍僅為開挖工程可能之影響範圍，尚非得以該條文「開挖深度2倍範圍」而認定凡在興建之建物開挖深度2倍範圍內之建物鄰損均與該建物之興建有關，且系爭房屋漏水業經土木技師工會本於其專業以上開理由認定非漢神巨蛋及公園新世紀興建所致亦如前述，是上訴人據此抗辯系爭房屋漏水與鄰近大樓興建相關云云顯非可採。
⑶另巨蛋首席管理委員會雖曾與興建漢神巨蛋建物之建商
聯鋼營造工程股份有限公司成立和解，然其和解內容僅大略記載作為「房屋損壞補償、敦親睦鄰補償、外牆及地下一、二樓清洗及其他主張和解之費用」等，有和解書1份在卷可參（見原審卷第135頁），則其雖有提及「房屋損壞補償」，惟此係雙方和解讓步所成立之條件，並非和解雙方就漢神巨蛋建物興建對系爭房屋所在大樓影響進行鑑定並詳究原因而為之責任分配，亦無提及系爭房屋漏水事宜，是單據此和解內容並無從認定漢神巨蛋建物之興建與系爭房屋漏水有何相關，且當時巨蛋首席之管理委員會固以該大樓有裂縫而發函漢神巨蛋及公園世紀經典之建造公司究責，並經監造漢神巨蛋之建築師於96年2月間會勘結果為：系爭房屋之大樓地下室外牆內側，及樓梯間隔間牆有約0.3mm～1.2mm之裂痕，梁、柱及外牆均無明顯裂痕，部分住戶室內損壞情形均為局部隔間牆有1.0mm以下之細長裂痕，結構無損，隔間牆裂痕寬度皆在法定安全數值內，因綜合體育館地下室結構體已施作完成，目前正進行地上層結構體工程，若繼續施工應無擴大危害鄰房及公共安全之虞，此有高雄市政府工務局99年3月16日高市工務建字第0990009360號函檢附之相關函文在卷可參（見原審卷第142頁），然巨蛋首席管理委員會之函文係為釐清責任而發函要求建設公司洽商者，且上開建築師事務所函文係描述當時巨蛋首席所具之裂痕情況，仍未提及該些裂痕之造成原因為何，而鑑定人復依其專業判定漢神巨蛋及公園世紀經典對於系爭房屋所在大樓影響甚微，又參以該建築師事務所函文內容亦無表明有住戶室內頂版產生裂縫之情況，是上訴人據此抗辯系爭房屋漏水為鄰隔大樓興建所致，且業經和解而獲賠償云云仍非可採。
⑷至上訴人抗辯漢神巨蛋與巨蛋首席相隔依原證8僅約10
公尺，鑑定報告竟稱有20公尺，且未向工務局調取開挖深度之資料，並謂漢神巨蛋、公園世紀經典於系爭房屋漏水時，已完工使用一段時間，而認漏水與興建無關，確認定係距漏水發現時間更久之交屋時瑕疵所致，足見鑑定報告具有矛盾云云，惟原證8上載10公尺係指路寬，而依鑑定報告所附平面圖，兩建物均非鄰路建造，則其距離自不能以路寬認定，且上訴人亦自承此距離係經鑑定人丈量兩建物牆面距離所得，則此距離既經丈量而得應屬精確，而上訴人就其抗辯擋土牆係在地籍圖邊界貫入，而應由地籍圖邊界開始丈量云云復無舉證以實其說，自難採信。又關於開挖深度，鑑定人乃係以系爭房屋所在大樓與漢神巨蛋及公園世紀經典開挖樓層數互為對照，並以漢神巨蛋地下三層，多於系爭房屋所在大樓一層，而認定兩者深度差約多4公尺，此顯較上訴人所預估之3.5公尺少0.5公尺而為有利於其之認定，且上訴人又無提出各該大樓間地下層高度有何明顯差異或異於常態之處，是鑑定人雖未實際量測或調取開挖深度之相關資料，仍無礙其上開認定之可信性；另防水材料之施工不佳，厚度不足均容易破壞，而RC樓板因澆灌及養護不佳，另外角偶若鋼筋補強不佳或無補強，極為容易因應力集中而產生裂縫，而大部分房屋產生滲漏水，水路的形成都需要一段時間，常是使用幾年後才會發現，此亦有鑑定報告書在卷可憑，則因施工不良而發生防水層損壞與裂縫產生，係需時間經過而逐漸顯現，此顯與鄰房興建係屬外力作用，若有影響係立即顯現不同，是難以系爭房屋施工完成時間距相鄰大樓較久，即認鑑定報告理由矛盾。
⑸綜上所述，系爭房屋漏水應與漢神巨蛋及公園世紀經典二大樓之興建無關，上訴人此抗辯尚非屬實。
⒋上訴人另抗辯鑑定人高雄市土木技師公會於法院交辦事項
外，自行對防水保固期提出嚴厲指控與不滿，應有偏頗被上訴人之處云云，惟鑑定報告中雖對上訴人僅提供防水保固期間1年之部分有所質疑，然其亦僅係提供目前產品一般保固期間之意見，且其係本於專業，根據現場位置、漏水狀況及勘查結果進行研判而為鑑定，而上訴人就鑑定報告內容所為上開爭執之處復均無理由亦如前述，是應難以鑑定人提及保固期間之意見即認其對兩造有所偏頗，上訴人此抗辯尚乏依據。又上訴人固聲請本院選任高雄市建築師公會為鑑定機關再次進行鑑定，然本院認高雄市土木技師公會所為之鑑定報告足堪採信業如前述，是系爭房屋漏水原因已臻明確，並無另行鑑定之必要，況本件鑑定費用已花費12萬元，而本訴請求金額僅有22萬餘元，若再行鑑定，所耗費之總鑑定費用將可能逾本訴請求金額，此亦不符合訴訟經濟及當事人之利益。
⒌綜上所述，系爭房屋漏水係因原施工不良所致，與同棟10樓或鄰屋興建均無關係。
㈡系爭房屋於上訴人依民法第373條之規定危險移轉於被上訴
人時，是否具有瑕疵？按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵，民法第356條第1項定有明文。又所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者即為有瑕疵。其以公寓大廈之部分為買賣標的者，其缺點不問存在於專有部分或共用部分，倘其應具備之價值、效用或品質因而不具備者均難謂無瑕疵，最高法院90年度台上字第1460號著有裁判要旨可供參照。經查：
⒈上訴人固抗辯系爭房屋若有嚴重瑕疵，依經驗法則，不可
能於2年後才產生如銅板大小之突起痕跡，且該痕跡亦非之面積短少、高度不足等所謂重大瑕疵，應無關重要而不得視為瑕疵云云，惟大部分房屋產生滲漏水，水路的形成都需要一段時間已如前述，是自不得以漏水現象於交屋2年後始顯現而認原施工不佳非屬嚴重瑕疵甚明，又系爭房屋天花板上方可能還有滲水點，只是因天花板阻隔而未顯現，而二次會勘間僅約相隔一個月，漏水處即由二處變為三處，可以預估漏水範圍仍會擴大，此有鑑定報告書在卷可參，又衡情若已得由房屋外觀直接觀察到漏水現象，多是該處已累積至一定之水量而由縫細間滲透至外層，通常內層之漏水多已漫延四散，是應無法單以建物裝潢外表現今所顯現之漏水部位而判斷整體內部及未來漏水情況，況房屋漏水易造成建物內之結構鋼筋鏽蝕而影響結構安全，且亦會破壞室內裝潢，而其所造成之高濕度環境容易造成室內電器設備損壞，更易滋生霉菌，影響住戶健康，故房屋若具漏水問題顯已嚴重影響房屋供人安居之通常效用，是系爭房屋既已出現漏水之情狀，造成漏水之原施工不佳情狀即非無關重要，而屬瑕疵，故而上訴人上開抗辯顯非可採。
⒉上訴人另抗辯漏水係其交屋後始行發生，則其依民法第37
3條之規定危險移轉於被上訴人時，既不具漏水之情況，其應無庸負擔保之責云云，惟系爭房屋顯出漏水之情況固係於系爭房屋交屋後始行發生，然造成此漏水情狀之原施工瑕疵既於上訴人交屋時即具有之，上訴人自應負瑕疵擔保之責，其此抗辯亦非可採。
⒊綜上所述，系爭房屋於上訴人依民法第373條之規定危險
移轉於被上訴人時，具有施工不良之瑕疵，並致系爭房屋產生漏水之現象。
㈢防水保固是否為兩造免除上訴人物之瑕疵擔保責任之特約？
被上訴人得否請求減少價金？按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金；買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅；以特約免除或限制出賣人關於權利或物之瑕疵擔保義務者，如出賣人故意不告知其瑕疵，其特約為無效，民法第359條、第365條第1項、第366條分別定有明文。經查：
⒈上訴人固抗辯兩造已於契約中特別約定防水保固1年，應
屬民法第366條特別約定，是系爭房屋既已過1年之保固期，被上訴人應不得在向其主張物之瑕疵擔保責任云云，惟保固之目的在於使買受人取得較法定物之瑕疵擔保更為有利之地位，但因其仍為買賣契約之部份，故應屬買賣契約中之擔保約款，是以出賣人若對於保固期間內之瑕疵負修補義務，買受人不必證明擔保事故（即瑕疵）之發生，係基於危險移轉（即交付）時即已存在之物之瑕疵，且出賣人不得舉證證明危險移轉時無瑕疵而免責，蓋保固之目的既在擔保，則其意旨，不僅在使舉證責任倒置發生轉換之效果，更在確保保固期間內，標的物不發生應由出賣人負責之瑕疵。然保固責任之存在，其目的並非在排除買受人物之瑕疵擔保請求權之主張，故縱於保固期限後，果若存在物之瑕疵，買受人仍得依法而為主張，而系爭房屋之保證服務卡固載明防水工程保固1年，然無約定經此1年之後即免除上訴人就系爭房屋之瑕疵擔保責任，此有該保證服務卡在卷可按（見原審卷第16頁），則依諸上開說明，此顯非屬民法第366條之特別約定，上訴人於該保固期間過後，仍應依法負物之瑕疵擔保責任。至上訴人固聲請本院函詢行政院消費者保護委員會關於成屋防水約定保固
1年是否顯失公平及防水保固應適用結構或固定建材及設備保固部分，惟本院既已認定保固約定非屬免除或減輕上訴人物之瑕疵擔保責任之約款，其保固期間約定是否無效即與本件無關而無調查之必要，附此敘明。
⒉被上訴人雖主張其因修復系爭房屋漏水情況及回復裝潢需
費229,201元云云，惟系爭房屋經高雄市土木技師工會鑑定結果，固須支出漏水修復費用118,323元、裝潢損毀費用110,878元，共計229,201元方得修復，有鑑定報告附卷可按，惟鑑定報告中所列床墊更新乙項並非屬系爭房屋之裝潢且為可移動之傢俱，再參以被上訴人於其提供之照片自行附註天花板牆壁有明顯的漏水痕跡，再不處理將直接產生滲水現象等語，此有照片在卷可按（見原審卷第11頁），則被上訴人發現漏水現象時，應仍無直接滲水之情形，並衡以床墊既可移動，被上訴人於發現漏水時應可移動該床墊放置處所而避免損壞，且鑑定報告書內復無系爭床墊毀損係系爭房屋漏水所致，則該鑑定報告書於修復裝潢毀損費用中之新購床墊項目12,000元應與系爭房屋之瑕疵無關，而需予剔除，至鑑定報告書上其他修復項目：打除原有牆面及地面磁磚、移除原有浴缸、灌注EPOXY、浴廁地面及牆面捲高之防水層施作、鋪設牆面及地面磁磚、打除臥室天花板、平頂裂縫灌注EPOXY、平頂漆一底二度、牆油漆一底二度、重作天花板均與漏水及漏水毀損裝潢之修復相關，且均由鑑定人以其工程經驗估算回復費用及其項目，又衡以雇工進行工程進行除材料費用外，仍有稅捐、人事管理、廢料清理及運什費等其他項目需為支出，而上訴人又無舉證證明鑑定報告於床墊外之其他項目費用有何過高或非屬必要之情，是鑑定報告所估費用於床墊項目之外應屬可採，上訴人抗辯鑑定報告所估之修繕費用過高，且其他、稅捐及管理費之計算亦不明確且非屬必要云云應非可採。
⒊又買受人請求減少之價金數額，固應依同品質物品之市場
價值與系爭瑕疵物之買賣價金並其減少後之實際價格相比較，以為計算之基準，然系爭房屋既有上開漏水瑕疵待修，其於市場交易行情上之價值自已有所貶損，另一般已裝潢完畢之成屋在銷售時，裝潢成本原亦會加入房屋價值中計算，而系爭房屋因漏水損壞需上開費用修復始得回復原狀，亦即至少需有上開費用始得回復其原有之價值狀態，則其間之差價自得認係屬系爭房屋貶損之價值，故系爭房屋既原存有施工不良之瑕疵而致漏水，需費217,201元始得修復並回復其原狀，自應認其已因該瑕疵而貶損217,20
1元之價值，是被上訴人請求減少價金217,201元自屬可採。至上訴人雖抗辯被上訴人已將系爭房屋移轉予姜長志，應不得請求云云，然系爭房屋之買賣契約既存於兩造之間，且於上訴人依約交付房屋時即存有上開施工不良之瑕疵，被上訴人依諸上開條文規定即得請求減少價金，此自與其嗣將系爭房屋移轉何人無涉，況姜長志係被上訴人之子，並於原審時擔任被上訴人之訴訟代理人，此有民事報到單、委任狀在卷可按（見原審卷第20頁、第22頁），則衡情姜長志與被上訴人為母子之親，於受讓系爭房屋所有權時，應已知此漏水情狀，且系爭房屋現仍未經修復，如其間確為真實之買賣，衡情其與被上訴人應會將此因素計入其間買賣條件之衡量，則系爭房屋於被上訴人移轉所有權時，應係以其業因漏水而於市場交易行情上貶損之價值售出始符交易常情，被上訴人自得以此價值貶損之程度請求減少價金，是上訴人此抗辯亦難採信。
⒋系爭房屋為95年3月16日交屋，被上訴人於97年11月間發
現漏水情事後，於同年12月29日寄發存證信函通知上訴人，並於98年5月27日提起本訴，此有存證信函、起訴狀之收文章戳在卷可參（見原審卷第3頁、第12頁），是被上訴人已於通知後6個月內行使其減少價金請求權，且其行使權利時尚在交屋後5年內，是其行使減少價金請求權仍未逾上開法定除斥期間。
六、綜上所述，系爭房屋於上訴人依兩造買賣契約交屋存有瑕疵，致其價值貶損217,201元，被上訴人自得請求減少價金。
至被上訴人另依民法第360條、第227條、第179條之規定請求上訴人給付一節，因本院既已准許被上訴人本於民法第
359條之規定請求減少價金，且依被上訴人之請求而擇一適用，則被上訴人得否另依民法第360條、第227條、第179條之規定請求，本院即不再審酌，併此敘明。
七、從而被上訴人依民法第359條之規定請求上訴人給付217,20
1元，及其中169,160元自98年6月6日起；其中48,041元自99年2月4日起，均至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此所為之請求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國99年11月10日
民事第四庭審判長法官黃宏欽
法官楊淑珍法官楊淑儀上為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國99年11月10日
書記官王資惠