臺灣高等法院107年度上訴字第775號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第775號刑事判決

裁判日期：民國107年04月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第775號上訴人即被告何 晁嶔 （原名 何義淇 ）選任辯護人 魏雯祈 律師
陳郁仁 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審訴字第1866號，中華民國107年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106年度毒偵字第3718號、106年度偵字第14930號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、 何晁嶔 （原名何義淇，於民國105年9月10日改名）前於87年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以87年度毒聲字第140號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於87年8月20日釋放出所執行完畢，此次施用毒品犯行，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第3229號為不起訴處分確定。次因於88年1月間（即前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內）之施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以89年度易字第1277號判決判處有期徒刑五月確定。又因施用第一、二級毒品，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑八月、七月，定應執行有期徒刑一年二月，並經本院以94年上訴字第1015號判決駁回上訴確定。又於104年間另因妨害公務案件，經原審以104年度審簡字第333號判決判處有期徒刑三月確定，並於104年8月11日易科罰金執行完畢。
二、詎其仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有及施用，且對於施用海洛因、甲基安非他命及持有海洛因、持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命，該條例第10條第1、2項及第11條第1、4項分別有處罰規定，竟分別為下列之犯行：
㈠基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯
意，於106年6月6日中午12時許，在新竹市○區○○路○○○巷○○號住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡另基於持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命純
質淨重20公克以上之犯意，於106年6月6日晚間8時許，在桃園市桃園區某處，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「矮子華」之成年男子，以新臺幣11萬4000元之代價，購得第一級毒品海洛因2包及第二級毒品甲基安非他命5包，自該時起即無故持有之，何晁嶔並於106年6月7日清晨2時15分許前某時，在桃園市○○區○區○路53之1號內，自上開持有之第二級毒品甲基安非他命中，取出僅供施用1次之數量，以玻璃球燒烤並吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年6月7日上午8時許，在桃園市○○區○區○路53之1號地下室內為警查獲，並扣得如附表所示之第一級毒品海洛因2包（純質淨重合計4.39公克）、第二級毒品甲基安非他命5包（純質淨重合計147.06公克），及其所有供其本次施用毒品所用之電子磅秤1臺。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上述犯罪事實，業據上訴人即被告何晁嶔偵查、原審及本院審理中均供認不諱，並有臺北市政府警察局萬華分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、勘察採證同意書、扣案物照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年6月23日出具之報告序號萬華-6濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號114184）、臺北市政府警察局萬華分局扣押物品清單（人工鑑別編號000000
000）在卷可稽。又扣案之粉末、粉塊狀物品，經送鑑定結果，檢出第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室106年7月21日調科壹字第10623016560號鑑定書（驗餘淨重合計4.39公克），扣案之白色晶體物，經送檢驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局106年7月13日刑鑑字第1060057752號鑑定書（純質淨重合計147.06公克）在卷可憑，復有電子磅秤1臺扣案可佐，足證被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款所列管之第一、二級毒品。又最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決意旨參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後六個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。核被告犯罪事實二之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪；就犯罪事實二之㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪及同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。犯罪事實二之㈠中，被告施用前持有第一級海洛因、持有甲基安非他命之低度行為，分別為施用海洛因、施用甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪；犯罪事實二之㈡中，被告施用甲基安非他命之輕罪行為，為持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之重罪行為所吸收，不另論罪。
㈡犯罪事實二之㈠中，被告將海洛因及甲基安非他命一併置入
玻璃球吸食器內燒烤並吸食煙霧，而同時施用海洛因及甲基安非他命之行為，係一行為觸犯施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。又犯罪事實二之㈡中，被告同時向「矮子華」購得而持有海洛因2包及甲基安非他命5包，係以一行為同時持有第一級毒品及第二級毒品純質淨重20公克以上二罪名，為想像競合犯，從一重依持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪處斷。
㈢被告有犯罪事實所述之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前
案紀錄表在卷可憑，其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，為累犯，各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣被告所犯上述二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、沒收說明：㈠扣案之粉末1包（驗餘淨重1.67公克）、粉塊狀1包（驗餘
淨重3.62公克）及白色晶體5包（驗前淨重合計151.61公克，純度97％，純質淨重合計147.06公克，驗餘淨重合計151.52公克，經送驗結果，分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，有前開鑑定書等在卷可據，分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所管制之第一、二級毒品，不問屬於被告與否，依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定宣告沒收銷燬。又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，概認屬毒品之部分，併予沒收銷燬。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，則不予宣告沒收銷燬。
㈡扣案之電子磅秤1台，為被告所有供施用毒品所用之物，業
據其供明在卷（見原審卷第29頁反面），依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
四、維持原判決及駁回上訴之理由：本院審理結果，認原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第1項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段之規定，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀（見原判決第5頁第6行至14行），於判決內詳述其理由，判決：「何晁嶔施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑壹年肆月。扣案之第一級毒品海洛因貳包及第二級毒品甲基安非他命伍包均沒收銷燬。扣案之電子磅秤壹台沒收。」核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。被告上訴意旨略以：㈠被告106年6月6日施用第一、二級毒品之行為，距初犯觀察勒戒完畢日87年8月20日已歷十餘年，符合「五年後再犯」之情形，依毒品危害防制條例第20條第3項規定，應適用第1項規定以保安處分代替刑事訴追，起訴程序違背規定，應諭知不受理。㈡被告持有第二級毒品之行為，進而施用，則其持有第二級毒品之低度行為，不問持有數量多寡，當然為施用行為所吸收，不另論以持有第二級毒品罪，原審判處持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，顯有不當，縱認應以持有第二級毒品罪論處，量刑尚嫌過高云云。惟查：㈠毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」；亦即，犯同條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，同條例第20條第1項定有明文。又依同條例第20條第2項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第20條第3項、第23條第2項則分別定有明文。觀諸其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰（最高法院95年度第7次暨97年度第
5次刑事庭會議決議參照）。被告前有犯罪事實所述觀察勒戒、強制戒治及論罪科刑之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，是揆諸上揭說明，被告於本案施用毒品之犯行，已無毒品危害防制條例第20條第3項之適用，核無再施予觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依法逕予追訴處罰。㈡刑法之吸收關係，係指一行為觸犯數項罪名，其中一罪名之本質上，已包含他項之罪名，即所發生之數個犯罪事實之間，在法律之性質上或日常之見解上，一方可以包括於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪而置他方於不論，亦即學說上所謂之吸收犯；吸收關係，一般固有主行為吸收從行為、高度行為吸收低度行為、重行為吸收輕行為等不同情形，惟應本諸不法內涵之高低作為判斷標準。被告持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之行為屬不法內涵之高行為，而施用毒品之行為屬不法內涵之輕行為，則施用毒品之輕行為當為持有超過法定數毒品之重行為所吸收，被告自應論處持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。㈢被告持有第二級毒品之純質淨重合計147.06公克，數量不少，而持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，其法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金。原審科刑時以被告之責任為基礎，並斟酌被告為累犯、持有毒品數量及刑法57條所規定之事項，量處被告有期徒刑九月，洵無過重。是被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國107年4月26日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官楊皓清法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雪紅中華民國107年4月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。