臺灣高等法院109年度抗字第1497號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院109年抗字第1497號刑事裁定

裁判日期：民國109年09月22日

裁判案由：聲請再審

臺灣高等法院刑事裁定109年度抗字第1497號抗告人即聲請人 高健 祐上列抗告人即再審聲請人因聲請再審案件，不服臺灣新竹地方法院中華民國109年8月3日裁定（109年度聲再字第10號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：本案員警查獲抗告人即再審聲請人甲○○（下稱抗告人）之過程，係員警擔服取締色情勤務，於民國105年7月20日凌晨4時許喬裝為客人在LINE上與名暱稱為「a心妍^^台灣本土妹妹純兼職外送」之人洽談性交易事時，該人透露將媒介一名女子到上開旅館進行服務，一次為新臺幣5,000元，復觀之卷附之LINE對話截圖，該人甚至向員警表示「5,000可以，都是外送旅館的」等語（見偵字卷第25頁），嗣於105年7月20日晚間10時許，抗告人即駕駛上開小客車載送蔡○瑢至上開旅館，員警拒絕與蔡○瑢性交易，待蔡○瑢返回上開小客車時，埋伏員警即攔停上開小客車方而查獲本案，有員警 郭欣衡 提出之105年7月21日偵查報告在卷可參（見偵字卷第5頁），是本案係因應召集團先行在網路社群散布性交易訊息，經執行勤務之員警發現，旋喬裝為客人與集團成員聯繫並約定性交易之時間、地點，抗告人再載送蔡○瑢至上開旅館，此時依員警蒐證所得之證據，當已對抗告人為應召集團成員乙節主觀上有合理之懷疑，且應召集團成員本已具有媒介性交易之犯意，與行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意之「創造犯意型之誘捕偵查」（即陷害教唆）情形有別，本案員警僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與蔡○瑢性交易，使應召集團暴露犯罪事證，再待抗告人載送蔡○瑢至上開旅館時因認抗告人為涉犯妨害風化罪嫌之現行犯予以逮捕，是員警前開偵查作為，屬「提供機會型之誘捕偵查」（即釣魚偵查），並非法所不許。其後原確定判決認抗告人並非應召集團成員，而僅係幫助犯圖利媒介性交罪，惟於員警逮捕抗告人前，員警既對抗告人為應召集團成員一事有合理之懷疑，當難以事後調查之結果反認本案逮捕抗告人之程序有何違法，進而影響後續證據證據能力之有無。況前揭偵查報告、LINE對話紀錄均為判決確定前已存在，並已經法院調查、斟酌者，有原確定判決附卷可佐，抗告人為本案再審之聲請，也未舉出有何其他符合刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定之「新事實或新證據」，抗告人本案聲請，實難認有理由。而抗告人所指其他部分，係對於原確定判決之證據取捨結果所為之相反評價或質疑，也與刑事訴訟法第420條第1項各款所定之再審要件並不相符。綜上所述，抗告人所為再審之聲請顯無理由，應予駁回。而本案抗告人之聲請如前所述，顯無理由，當無通知到場之必要等語。
二、抗告意旨略以：（一）原裁定認為本案是因員警發現網路社群上有人散布性交易訊息，故喬裝客人與其聯絡，有合理之懷疑依法逮捕抗告人，屬合法釣魚，此觀點不具說服力，因本案受偵查對象為抗告人，案發當日為載送證人之司機，抗告人與上開散布交易訊息之人及聯絡員警毫無關係，也無認識，更不知有上述過程及事實，且案發時期私營白牌車、UBER及計程車已相當普及化，載送工具、方式存在多種可能性，載送人員有相當可能並非集團之人，原裁定先入為主認定載送之人與應召小姐為同一集團成員，顯有以偏蓋全之不公正觀點，也違反罪疑為輕及無罪推定原則。倘若依原裁定之邏輯看法，若當日證人是搭乘計程車或公車前往又離去，難道計程車及公車司機在沒有事實足證有犯行及犯意聯絡下，也能依法先行逮捕，爾後被判定為幫助犯嗎？再言之，若依原裁定之理由，僅依員警主觀上認定及合理懷疑就能判定為合法釣魚，且非違法逮捕，實務上早已架空「犯意誘發型」之非法釣魚行為，更不會有「犯意誘發型」誘捕偵查行為存在，因每個員警只需辯稱有合理懷疑就能屬合法釣魚及逮捕他人，顯與刑事訴訟法第88條及第88條之1所規範有所衝突，使之形同虛設，員警只要重複使用此手段就有抓不完的幫助犯，因不論是搭乘何種交通工具，該駕駛皆能逮捕移送。
（二）聲請人在本案發生後，查詢許多關於刑法第231條判決，在判斷是否為「機會提供型」之誘捕偵查，判斷重點應著重於鎖定之對象是否已有犯罪事實，若有，接下來的誘捕偵查才能判定為「機會提供型」，若無，應推定為「犯意誘發型」之非法釣魚。本件員警與網上散布性交易訊息之人聯繫，喬裝成客人與其洽談性交易之事實與相關截圖畫面，未提及有關抗告人之事，例如：會派專屬司機把小姐送至指定旅館，只提及「外送」兩字，且從「外送」也無法辨識出應召小姐是搭乘何交通工具前往，甚至也不排除應召小姐自行駕車前往，故在逮捕抗告人前並無法證實與抗告人有何關聯，員警拿了一段與抗告人無關的犯罪事實及證據，來證明一個當下還未知對象有犯罪嫌疑，這邏輯及程序皆不合法，本案倒果為因之做法，有違法之舉。若依原裁定的認定方式，在非集團成員也無犯意聯絡下，加上逮捕前無事實足證犯罪嫌疑重大下都能依法逮捕成立幫助犯，那抗告人應當慶幸證人進入旅館不是與員警洽談販毒之事，否則抗告人又能成立毒品販賣之幫助犯。綜上所述，本案員警偵查行為顯為「犯意誘發型」，為違法釣魚，加上無事實足證抗告人犯罪嫌疑重大就違法逮捕，本案違法偵查及逮捕事證明確，抗告人逮捕後之供述及非供述證據理應排除，而逮捕後抗告人也提出許多證據（與證人LINE對話翻拍畫面）來證明主觀無犯意，也非集團之人，且卷內更無與集團犯意聯絡之證據，本案依法應裁定給予再審，諭知無罪之判決等語。
三、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；所謂新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項固定有明文，惟仍須該事證本身可單獨或與先前已經存在卷內之各項證據資料綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，始得聲請再審，倘未具備上開要件，即不能據為聲請再審之原因。另由上引刑事訴訟法第420條第3項規定可知，於判決確定前已存在或成立，且經法院調查及斟酌之證據，均非該條款規定所謂之「新證據」，亦不能據為聲請再審之原因。
四、經查：
（一）原裁定就抗告人所指本案員警偵查行為顯為「犯意誘發型」，為違法偵查，且無事實足證抗告人犯罪嫌疑重大即違法逮捕，抗告人逮捕後之供述及非供述證據應排除乙節，業已說明：本案係因應召集團先行在網路社群散布性交易訊息，經執行勤務之員警發現，旋喬裝為客人與集團成員聯繫並約定性交易之時間、地點，抗告人再載送蔡○瑢至上開旅館，此時依員警蒐證所得之證據，當已對抗告人為應召集團成員乙節主觀上有合理之懷疑，且應召集團成員本已具有媒介性交易之犯意，與行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意之「創造犯意型之誘捕偵查」（即陷害教唆）情形有別，本案員警僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與蔡○瑢性交易，使應召集團暴露犯罪事證，再待抗告人載送蔡○瑢至上開旅館時因認抗告人為涉犯妨害風化罪嫌之現行犯予以逮捕，是員警前開偵查作為，屬「提供機會型之誘捕偵查」（即釣魚偵查），並非法所不許。其後原確定判決認抗告人並非應召集團成員，而僅係幫助犯圖利媒介性交罪，惟於員警逮捕抗告人前，員警既對抗告人為應召集團成員一事有合理之懷疑，當難以事後調查之結果反認本案逮捕抗告人之程序有何違法，進而影響後續證據證據能力之有無。是抗告人前開關於員警違法偵查及逮捕之主張，除有誤會，亦不足以影響原確定判決之認定。
（二）抗告意旨另以抗告人與散布性交易訊息之人及聯絡員警毫無關係，也無認識，更不知有上述過程及事實，抗告人也提出與證人LINE對話翻拍畫面來證明主觀無犯意，也非集團之人，且卷內更無與集團犯意聯絡，在無事實足證有犯行及犯意聯絡下，不得先行逮捕爾後被判定為幫助犯云云，惟查該LINE對話翻拍畫面屬於判決確定前已存在或成立，且經法院調查及斟酌之證據，原確定判決並已於判決理由中敘明：細譯證人蔡○瑢於警詢及原確定判決審理中之證述，雖然始終證述係應召集團成員聯繫抗告人，告知其性交易之地點，並駕車搭載其前往，惟就其自身是否有與應召集團成員或介紹人直接聯繫、該次性交易之金額究是抗告人告知或直接聽聞介紹人說明、該次性交易金額之多寡、若取得性交易對價是否應先直接交由抗告人，待其下班始分帳，甚至其於105年7月18日至20日被查獲為止所完成之3次性交易是否均由抗告人搭載等節，前後證述均非一致，不無矛盾，是其證述除經抗告人坦認而得以相互勾稽之部分外，其餘均非無可疑；再者，抗告人固坦認依蔡○瑢在其車上之行為舉止，可知悉其為從事性交易之應召集團所屬小姐，惟於偵查及原確定判決審理中均否認自己為蔡○瑢所屬應召集團之成員，或有指示、居間聯繫證人蔡○瑢前往特定地點從事性交易，並否認有收取、保管蔡○瑢性交易所得之對價，其所述情節概與蔡○瑢相異；而觀諸抗告人提出之其與通訊軟體「LINE」帳戶暱稱「菲」之人或「菲」與「瑢」（即蔡○瑢）之對話內容顯示抗告人應非蔡○瑢所屬應召集團之成員，且事前未受告知蔡○瑢將從事性交易，則抗告人前揭所辯並非無稽；再依前開對話，足見證人蔡○瑢於警詢或原確定判決審理中證述關於自己從事性交易，均係透過抗告人居間聯繫應召集團等情，顯然係基於誤信抗告人為該應召集團所屬司機，或為迴護「菲」所為，則該等證述當難以採信，自難據為不利於抗告人之認定。從而，抗告人於偵查及原確定判決審理中坦承其搭載蔡○瑢期間，依其通話內容及行為舉止，而知悉其在進行性交易等語（見偵卷第54至55、61至61頁背面，原審106年度簡上字第50號卷第179頁），惟卷內復無證據顯示抗告人為該應召集團之成員，或於事前、乃至搭載蔡○瑢期間與其等間已有謀議，本件亦僅能認定抗告人為收取約定車資，而有搭蔡○瑢前往指定性交易地點之行為，是其參與之原因應僅在助成他人犯罪之實現，而非以合同之意思為之；再者，抗告人前揭駕車搭載蔡○瑢之行為，並非直接構成圖利媒介性交犯行之構成要件行為，其並未居間聯繫，亦未經手性交易之款項，則其所為當僅止於助成應召集團犯罪事實之實現而已。是以，抗告人所為應僅止於幫助他人圖利媒介性交之故意，而為刑法圖利媒介性交罪構成要件以外之行為，而屬刑法第30條之幫助犯至明（見原確定判決第5至13頁）。故原確定判決認抗告人所為屬刑法第30條之幫助犯，已依據卷內事證，包括抗告人所提LINE對話翻拍畫面及證人蔡○瑢證述、被告供述等詳予指駁及說明，則抗告意旨前揭所指核與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項所定要件不符。
（三）綜上所述，抗告意旨所述，僅係就原裁定理由內已詳予指駁說明之事項，徒憑己意重為爭辯，並就原確定判決採證認事職權的適法行使，持憑己見、翻異爭執。原裁定以抗告人所指與聲請再審要件不合，駁回其再審之聲請，經核於法尚無違誤。抗告意旨未舉新證、具體指摘，猶執陳詞指摘原裁定不當，難認有理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國109年9月22日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官陳海寧法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官程欣怡中華民國109年9月22日