裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院102年上訴字第1158號刑事判決
裁判日期：民國102年09月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1158號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳俊成選任辯護人周復興律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第674號中華民國102年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第3877號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳俊成販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年肆月；未扣案之行動電話壹支（內含電話號碼0000-000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、陳俊成（對外自稱 蔡嘉倫 ）明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命）具成癮性、濫用性及對社會危害性，屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命牟取差價利潤之營利犯意，以其所使用之電話號碼0000-000000號行動電話（未扣案）作為聯繫毒品交易時間、地點、金額等事宜之聯絡工具，於民國99年7月11日下午6時29分57秒許，由 蔡易錞 （綽號『 小優 』）以所持有之電話號碼0000-000000號行動電話與陳俊成上揭行動電話相互聯絡交易毒品事宜後，陳俊成即於同日下午6、7時許，駕駛黑色休旅車前往蔡易錞位於台中市○○區○○路○○○巷口住處樓下太原火車站附近，由蔡易錞與友人 黃巾 珮（綽號『 小橘 子』）進入陳俊成之黑色休旅車後，陳俊成在車上將詳細重量不詳（無證據證明該毒品愷他命數量之純質淨重超過20公克），價值新臺幣（下同）800元之愷他命2小包交予蔡易錞，蔡易錞並當場將其與黃 巾珮 合資之現金800元交予陳俊成，陳俊成即以此方式販賣愷他命800元予蔡易錞及 黃巾珮 。（黃巾珮因此而認識陳俊成，先於同日《11日》下午9時39分許以其0000-000000號行動電話撥打蔡易錞行動電話取得陳俊成電話號碼後，即於同日下午9時40分至11時7分，及翌日《12日》凌晨0時57分至1時29分許，以行動電話撥打陳俊成行動電話聯繫買毒事宜，陳俊成即2度駕車前往台中市北屯區清心飲料店及西區大地球酒店樓下，各販賣1000元愷他命、1500元毒品《含1000元MDA及500元愷他命》予黃巾珮；陳俊成此部分2次販賣毒品予黃巾珮之犯行，業經本院另案判處罪刑確定在案）嗣因警對黃巾珮之0000-000000號行動電話聲請通訊監察後，於99年10月14日拘獲陳俊成，而循線查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、證據能力部分：
㈠、按偵查犯罪機關依法定程式監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程式，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程式並為辯論者，其所為之訴訟程式即無不合（最高法院97年度臺上字第561號判決意旨參照）。查本案對證人黃巾珮所使用之電話號碼0000-000000號行動電話所為之通訊監察（因而查獲被告所使用之電話號碼0000-000000號與證人巾珮所使用之行動電話之通訊監察內容），係檢察官依通訊保障及監察法向法院聲請核發實施，有原審法院99年聲監字第001046號通訊監察書附卷可憑（見臺中港務警察局1634號刑案偵查卷㈠第107、108頁），符合通訊保障及監察法之法定程式，是上揭通訊監察書許可之監察期間內監聽所得之譯文，符合通訊保障及監察法之法定程式，係屬合法取得之證據。又被告及其辯護人對於上開通訊監察譯文內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成文書之真正均不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則前開通訊監察之譯文自具有證據能力。
㈡、被告及其選任辯護人雖否認證人蔡易錞、黃巾珮於警詢、偵訊證述之證據能力（參原審卷第23頁背面、本院卷第36頁背面），惟：
①按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人黃巾珮於102年1月14日偵訊中證稱：99年7月11日下午6時許，有陪同蔡易錞向陳俊成購買愷他命，當時我與蔡易錞都要買愷他命，當時是蔡易錞打電話給陳俊成，我並不認識陳俊成。約在蔡易錞他家樓下，他家約在太原火車站對面，陳俊成開黑色休旅車來，那次我跟蔡易錞一起買，1人出500元，買了1千元的愷他命，當時我與蔡易錞都在場，陳俊成把1 包愷 他命交給蔡易錞，錢是蔡易錞交給陳俊成，是一手交錢，一手交貨，是在陳俊成車上完成等語（見102他47號偵卷第27頁正反面）；於102年1月18日偵訊中證稱：當天有與蔡易錞一同向陳俊成購買愷他命等語（見102他47號偵卷第36頁反面）；證人蔡易錞於99年9月22日偵查中證稱：99年7月11日有幫黃巾珮化妝來抵500元的安非他命等語（見100偵4779號偵卷第47頁），其等均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之被告及其選任辯護人，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，證人黃巾珮及蔡易錞於偵查中之證言自均具有證據能力。②次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，如：⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。⒉有意識的迴避。⒊受外力干擾。⒋事後串謀。⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場。⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。查本件證人：①黃巾珮於99年9月14日警詢中證稱：小優（按指蔡易錞）於99年7月11日下午7時許，以她的手機0000000000號撥打其男姓友人（警方提示電話為0000000000號），約在小優家樓下，向該男子購買愷他命800元，當時我也在場等語（見1634號警卷第19頁背面）；於100年1月26日警詢中證述：我會知道陳俊成販賣第三級毒品愷他命，是因為11日下午6時許，蔡易錞有聯繫陳俊成要購買第三級毒品愷他命，蔡易錞與我在他家樓下等陳俊成，後來我們在陳俊成所駕駛之黑色休旅車上，由蔡易錞以800元向陳俊成購買第三級毒品愷他命2小包（2公克），我當時也有在場，蔡易錞購買後回到家中無償提供第三級毒品愷他命給我吸食等語（見1634號警卷第53頁背面）；於原審審理時結證稱：伊與蔡易錞合資向被告購買愷他命，1人出資多少忘記了，好像不到1千元等語（見原審卷第52頁正反面）、於本院審理中證稱：伊與蔡易錞確有合資向被告購買愷他命，合資金額及被告車子顏色等已忘記等語（本院卷第58、59頁）。②蔡易錞於99年10月19日警詢中證稱：跟陳俊成交易是在99年7月11日傍晚6時許，在我家樓下路口轉角超商東光路及724巷口那邊，在他車（1台黑色休旅車）上交易，有交易成功。購買第三級毒品愷他命1支（1小包、含袋0.7至0.8克）。交易金額為400元。該筆交易是我跟 小橘子 即黃巾珮合資購買，當時我跟小橘子有一同上陳俊成車上完成交易等語（見第1634號警卷第74頁反面）；於原審審理中供證：到底是1人出資400元或2人合資400元已忘記等語（原審卷第61頁）、於本院審理中對於其與蔡易錞合資向被告購買愷他命雖仍供證如一，然對於2人合資金額之數目亦供證已忘記等語（本院卷第87頁背面）。核其等警詢中及法院審理時之供述已有前後陳述不符之情形，而其等於法院審理中就其等警詢筆錄之真實亦均坦認在卷（原審卷第54、60頁），本院審酌其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，揆諸上揭規定，其等於警詢中之證言自有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告陳俊成（下稱被告）固坦承上揭時間，其所持用之電話號碼0000-000000號行動電話與證人蔡易錞所使用之電話號碼0000-000000號行動電話聯繫之事實不諱，惟矢口否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：伊並未販賣愷他命給蔡易錞及黃巾珮，伊與蔡易錞僅係偶爾會連絡，與黃巾珮則不認識，本案係當日下午約3、4點或4、5點時，蔡易錞有打電話叫伊過去找她，伊去到蔡易錞家裡，黃巾珮亦在該處，然時間為當天下午，並非她們所說之晚上，伊跟蔡易錞在聊天，她們2人均係做傳播的，她們要伊跟她們介紹生意，因為伊下個月即生日，有邀請她們是否來參加，該次是伊第1次見到黃巾珮，至於本件當日6時許之通話紀錄係蔡易錞打電話給伊，叫伊過去找她，然伊並未過去，那時候伊均在東區家裡，縱有出外亦僅係買個番煙或飲料而已，短短時間內，伊不可能跑到蔡易錞家裡，蔡易錞及黃巾珮2人供述前後不一，所證均不實在云云。然查：
㈠、證人蔡易錞所持用之0000-000000號行動電話與被告陳俊成之0000-000000號行動電話於99年11月7日下午6時29分57秒通聯，通話時間為100秒乙情，有電話通聯調關紀錄可參（第1634號警卷第19頁背面），且經證人蔡易錞供證在卷，並為被告所是認。
㈡、依證人黃巾珮於警詢、偵查、原審及本院審理中之證述：①於99年9月14日警詢中證稱：小優（按指蔡易錞）於99年7月
11日下午7時許，以她的手機0000-000000號撥打其男姓友人（警方提示電話為0000-000000號），約在小優家樓下，向該男子購買愷他命800元，當時我也在場等語（見第1634號警卷第28頁）。
②100年1月26日警詢中證稱：我會知道陳俊成販賣第三級毒品
愷他命，是因為11日18時許，蔡易錞有聯繫陳俊成要購買第三級毒品愷他命，蔡易錞與我在他家樓下（台中市○○區○○路○○○巷口）等陳俊成，後來我們在陳俊成所駕駛之黑色休旅車上，由蔡易錞以800元向陳俊成購買第三級毒品愷他命2小包（2公克），我當時也有在場，蔡易錞購買後回到家中無償提供第三級毒品愷命給我吸食等語（見第1634號警卷第53頁反面）。
③於100年7月28日原審法院100訴1449號另案審理時證述：因
為蔡易錞有先打電話給陳俊成聯絡要買愷他命，這是7月11日的事情，陳俊成有到蔡易錞他家樓下交易，當時我也在場，所以後來我打電話給陳俊成時，我才會說我就是剛剛那個小優的朋友等語（見原審法院100訴1449號卷㈠第231頁）。
④於101年2月29日本院100上訴2283號另案審理時證述：我7月
11日晚上和7月12日跟陳俊成買了3次毒品，第1次是2包愷他命，第2次是搖頭丸2顆，第3次是搖頭丸跟愷他命等語（見本院100上訴2283號卷第122頁）。
⑤於102年1月14日本案偵訊中證稱：99年7月11日下午6時許，
有陪同蔡易錞向陳俊成購買愷他命，當時我與蔡易錞都要買愷他命，當時是蔡易錞打電話給陳俊成，我並不認識陳俊成。約在蔡易錞他家樓下，他家約在太原火車站對面，陳俊成開黑色休旅車來，那次我跟蔡易錞一起買，1人出500元，買了1千元的愷他命，當時我與蔡易錞都在場，陳俊成把1包愷他命交給蔡易錞，錢是蔡易錞交給陳俊成，是一手交錢，一手交貨，是在陳俊成車上完成等語（見102他47號偵卷第27頁正反面）。於102年1月18日偵訊中證稱：99年7月11日當天有與蔡易錞一同向陳俊成購買愷他命等語（見102他47號偵卷第36頁反面）。
⑥於102年6月4日本案原審審理時證稱：「（妳是怎麼認識陳
俊成？）蔡易錞介紹的。....（同一天下午見的面？那當天是在何處見的面？）太原火車站對面。....（小優住的地方是否在那附近？）對。（當天妳是否要去找小優？）對。....（當時妳有去找她，有無跟她一起用毒品？）有。....（所以妳是否確定是下午5點多見的面？）就下午。（當天陳俊成來幹嘛？）拿藥給小優。（什麼藥？愷他命還是搖頭丸？）愷他命。（當時妳是否在場？）有，在車上。（妳和小優是否都在陳俊成車上？）對。《（請提示警卷第0000000000號第20頁》妳是99年7月11日跟陳俊成交易，99年9月14日做過第一次筆錄，那時妳講說小優是7點多左右打給陳俊成，這個不確定，但照妳所述妳們應該是7點多見的面？）時間太久忘記了，有見面就對了。（當時他拿藥來給小優，那個藥是小優出資還是？）兩個一起出資。（1人出多少？）我忘記了。（總金額多少？買的金額是多少？）好像不到1千元。....（《提示102年他字第47號卷第27頁》還有印象嗎？）有。（因為時間、地點都跟妳剛剛講的是吻合，妳當時講一個人出5百元買1千元的愷他命？）就差不多快1千元，我忘記真實的金額。（妳跟小優是否1人出一半的錢？）差不多。(愷當時是陳俊成交給妳還是小優？）小優。（錢妳是直接給陳俊成還是透過小優給陳俊成？）我直接拿給小優，小優再拿給陳俊成。（交錢和交貨妳們是否都在一起？）對。（小優拿到愷以後有無分給妳？）有。（妳們有一起用嗎？）有。（是在她家還是？）她家。（所以那次是妳第一次認識陳俊成？）是。（在此之前妳都不認識？）不認識。....(妳之前在警察局偵查中還有地院、高院講的話是否都實在？）實在。」等語（原審卷第50-54頁背面）。⑦於102年8月28日本院審理中證稱：「（妳是否經由蔡易錞介
紹才認識在庭被告？）對。（妳是否知道99年7月11日下午6、7時許在臺中市太原車站附近，在庭被告涉嫌販賣愷他命一事？）知道。（案發時除了被告以外，妳跟蔡易錞是否都在場？）是。（是否當天妳碰面之後才認識在庭被告？）是。（當初妳及蔡易錞是何人將錢交給在庭被告？）蔡易錞交給他的。（交給他多少錢？）忘記了，太久了。（在庭被告是拿愷他命給蔡易錞嗎？）對。（蔡易錞交付的錢都是她的嗎？還是也有妳的部分？）也有我的。（妳的是多少？）忘記了。（錢也有蔡易錞自己的？）有。（兩個人都是一半嗎？還是她的比較多妳的比較少？）忘記了。（當天妳是否有向蔡易錞買毒品？當天是妳跟蔡易錞買，還是跟被告買的？）不是我買的。（當天妳的部分妳有拿錢出來？）應該是蔡易錞跟他買的。....（99年7月11日下午6、7時許，假設有那一次的買賣的話，妳跟蔡易錞兩個人是如何跟被告拿這個毒品？是妳自己去還是一起去？）兩個一起，都有去。（怎麼跟他拿？在哪裡拿？）在車上。....（99年7月11日妳跟蔡易錞向被告買了愷他命以後，當晚妳是否有再向蔡易錞問被告的行動電話？）有。（《提示臺中港務警察局中港警刑字第00000000000號刑案偵查卷宗㈠第21頁反面並交付閱覽）是不是99年7月11日21時39分8秒這一通呢？）對。（是否在當天晚上11點許，妳就在清心飲料店旁邊向被告另外買了兩包的愷他命？）有。（隨後在99年7月12日的凌晨1時21分22秒及1時29分02秒是否又跟被告聯絡，在大地球大樓向他又買了兩顆搖頭丸及愷他命1包？）對。（所以連剛才妳跟蔡易錞一起向被告買的毒品總共有這3次，對不對？）對。（妳在99年7月11日21時39分08秒向蔡易錞要到被告0000000000的電話以後，妳隨後是否就在99年7月11日21時40分21秒馬上打給被告向他說：『我小優他朋友，剛剛那一個』，對不對？）對。（這通電話就在妳第一次跟蔡易錞向被告買完愷他命之後，準備自己向被告買愷他命的時候打的？）對。....（妳在100年1月26日警詢時說：『當時我跟小優在被告的黑色休旅車上，小優是用800元向被告買兩包的愷他命，當時我也在場。』，對不對？）對。（妳在100年7月28日原審作證時證稱：『所以後來我打給被告的時候，我才會講說我就是剛剛那個小優的朋友。』，對不對？）對。」等語（本院卷第57頁背面-61頁）。
㈢、依證人蔡易錞於警詢、偵查、原審及本院審理中之證述：①於99年10月19日警詢中證稱：跟陳俊成交易是在99年7月11
日傍晚18時許在我家樓下路口轉角超商（東光路及724巷口）那邊在他車（1台黑色休旅車）上交易，有交易成功。購買第三級毒品愷他命1支（1小包、含袋0.7至0.8克）。交易金額為400元。該筆交易是我跟小橘子（黃巾珮）公出（合資）購買，當時我跟小橘子有一同上陳俊成車上完成交易等語（見第1634號警卷第74頁反面）。
②於原審102年6月4日審理時證述：「（《請提示中港務1634
警卷一第74頁背面》當時有跟妳問，妳說陳俊成當時使用的門號是0000-000000，然後妳曾經和陳俊成購買過愷他命，交易地點都在妳家門下，這一次是在太平真善美，之後請妳詳述第1次是在7月7日，第2次在7月9日，第3次在7月11日傍晚，東光路724巷，在車上交易，購買三級毒品愷他命，跟黃巾珮小聚在一起，有還是沒有？）應該是有吧。....（當時你們這次小橘子是否也在？）對。（小橘子有無跟你一起陳俊成的車上去買？）有。（小橘子有無出錢？）有。（妳們兩個一人出多少錢？）我忘記了。（妳當時講的交易金額400元，是妳400元小橘子400元，還是妳們兩人合起來是400元？）應該是合起來。（可是剛剛我問小橘子，小橘子是說好像800元至1000元左右？）我不知道，我忘記了。（妳沒辦法確認說到底是1人400元還是兩人400元？）我記得我們身上沒那麼多錢，我們還湊零錢，拿存錢筒的錢出來買。（詳細數字妳真的不確定？）不確定。（妳是否還記得那天大概是幾點交易的？妳6點半有無打電話給他？）下午傍晚的時候。....（所以差不多快7點左右，照妳這樣講，我們查到妳是6點29分打電話給陳俊成，若照妳這樣講，應該也是快接近7點左右開始交易，就在這裡見面拿東西是不是？）應該是。（所以小橘子也有出現？）是。....（確實有見面，有拿東西，有給錢？）是。（錢是妳和小橘子一起出的？）是。（愷他命陳俊成是交給妳還是小橘子？因為妳們兩個都在他車上？）忘記了。（小橘子當時跟陳俊成認識嗎？）不認識。....（所以妳們兩個人確實有交錢，有拿愷回來？）是。（拿完愷以後，妳們有把它平分嗎？妳跟小橘？）有，就一起施用。....（照妳剛講的，其實第一次妳和小橘子一起跟陳俊成拿愷他命的時候，之前小橘子是還不認識陳俊成的？）是。（後來那天稍晚的時候，小橘子後來是否有打電話給妳，跟妳說她需要，她要拿東西？妳還有印象嗎？妳要確定？）是，她就跟我說她要我朋友的電話。（妳朋友就是這個不久前才見過面的陳俊成？）對。....（所以妳能確認當天6點多7點的時候，確實在妳家有跟小橘子一起買過1次，時間點不會錯？不是下午也不是早上？）傍晚之後。....（99年7月11日下午6點30分左右，這個通話內容到底是講什麼？大概描述一下？就妳講的這次妳有跟被告買愷他命這次，通話時間大概100秒，講話的內容妳記得嗎？）不記得了。（從那通電話到晚上9點，妳跟被告之前就沒有通聯，妳怎麼肯定說妳在6點半通話之後，有跟被告見面呢？）6點半之後。....（妳說該次交易地點是在哪裡？）我家樓下便利商店。（就在妳家大樓樓下？）的便利商店。（就同一棟大樓的一樓的便利商店？）是。（妳們家附近有沒有大概1百公尺左右有彩卷行？）就是便利商店，彩卷行。（那有距離1百公尺？）就是樓下走出去然後右轉的路口那邊。（妳家樓下走出去巷子附近有一家彩卷行，那個就是妳講的便利商店？）對。（是在這邊交易？）對。（妳曾經在這裡有跟被告交易過是嗎？）對。（都固定在這個地點，所以他跟妳講幾分鐘下來，就是到那裡，那個地方的住址大概是？）東光路724巷1號，應該是1號。」等語（原審卷第60-68頁）。
④於102年9月11日本院審理中證稱：「（7月11日也就是第3次
，當時妳確實有跟陳俊成購買愷他命嗎？）有，是我拿錢給他，然後他拿東西給我。（當時妳去跟他購買愷他命的時候，妳有提到1個『小橘子』黃巾珮，她有跟妳一起去嗎？）有。（7月11日當天的時間大概是什麼時候？）傍晚的時候。....在我家樓下的便利商店轉角處。他在便利商店樓下那邊，當時我上車之後他就繞一圈。（誰的車？）陳俊成。（陳俊成他開車，妳上他的車之後呢？）他繞了1圈，然後載我回便利商店。（妳交錢給他，他把愷他命給妳的地點在哪裡？）就是在路途中。（等於在車上交錢給他，他給妳毒品？）對。....（妳交給他多少錢？）現在太久，我忘記了。
（就是買一般正常的量？）對，我記得我那時候是跟我女生朋友合資一起買的。（買多少？）我買多少我忘記了，太久了。....（這一次妳確定是跟黃巾珮合資？）對。（妳湊起來跟她買？）對。（買完之後呢？）回我家施用。（妳是跟黃巾珮一起用嗎？）跟黃巾珮一起用。....（黃巾珮是透過妳才認識陳俊成？）對。....(在99年7月11日的下午7時39分，就是在6時29分通話之後，妳們回去施用完之後，黃巾珮有打電話問妳陳俊成的行動電話，這件事情妳有印象嗎？）有。（為什麼她要問妳陳俊成的電話？）她說她要找我那個朋友。....（黃巾珮原來跟陳俊成不熟，所以她也沒有拿到電話，所以才會問妳？）對。....（黃巾珮在車上把錢拿出來？）沒有，好像那時候我們兩個把錢湊好，之後不知道錢是在黃巾珮那邊，還是在我這邊，反正是其中有1個人交給他。....（《請求審判長提示臺中港務警察局中港警刑字第1634號刑案偵查卷宗㈠第74頁背面》請看100年10月19日15時10分的警詢筆錄，妳之前在警詢的時候是講說交易的金額是400元，據黃巾珮在99年9月14日警詢，還有100年1月26日警詢，她都講說：『我們兩人合資800元』。妳現在能夠回想當初1個人出多少？還是兩個人湊起來多少錢嗎？妳在警詢時說400元，這個400元是1個人出資400元，還是兩個人合資起來400元？黃巾珮是說兩人合資800元，妳現在能夠想起來嗎？）沒辦法」等語（本院卷第87頁背面）。
㈣、綜稽證人黃巾珮上揭多達7次之證述及蔡易錞上揭4次之證述，就本件係證人蔡易錞於99年7月11日下午6時29分57秒許，以其所持有之0000-000000號行動電話與被告電話相互聯絡後，被告於同日下午6、7時許，駕駛黑色休旅車前往證人蔡易錞位於台中市○○區○○路○○○巷口住處樓下太原火車站附近，證人蔡易錞與黃巾珮進入該黑色休旅車，被告在車上將愷他命2小包交予證人蔡易錞，證人蔡易錞並當場將其與黃巾珮合資之現金交予被告等關於被告販賣愷他命之主要情節，其等2人自警詢、偵查、原審及本院審理中多次供證前後均相符合，苟非實情，信無供證若此一致之理，其2人所證應堪採信。至於渠2人合資購買之金額數目雖有前後不符之情，惟據證人黃巾珮於99年9月14日及100年1月26日2次警詢中均供證係向被告購買800元等語，而其於警詢中雖未明載該款項係2人合資之情，然其於102年1月14日偵查中、同年6月14日原審審理及8月28日本院審理中均供證上揭時地向被告購買愷他命之款項係其與證人蔡易錞合資等語在卷，而證人蔡易錞則自99年10月19日警詢中、102年6月4日原審審理及同年9月11日本院審理中均供證係渠2人合資向被告購買等情一致，僅對於究係1人各出資400元或2人合資400元乙情未能清楚記憶，稽此，堪認其2人向被告購買愷他命之金額應係證人黃巾珮於警詢中所證之800元，亦即證人黃巾珮與蔡易錞1人各出資400元，此與證人黃巾珮於審判中所證2人合資金額不到1千元乙情及證人蔡易錞於警詢中所證之400元之數目均相吻合，應較可信，爰採認之。
㈤、再本件蔡易錞與被告上揭通聯紀錄之前，證人黃巾珮與被告並不相識，其2人亦未曾有何通聯紀錄，此為證人蔡易錞、黃巾珮2人及被告供陳一致，乃迄證人蔡易錞與被告本件電話通聯之後，證人黃巾珮於同日（11日）下午9時39分許以其0000-000000號行動電話撥打證人蔡易錞之行動電話詢知被告之行動電話號碼後，證人黃巾珮始於同日下午9時40分至11時7分許，及翌日（12日）凌晨0時57分至1時29分許，以其行動電話撥打被告之0000-000000號行動電話聯繫買毒事宜後，被告即二度駕車前往台中市○○區○○路與昌平路口附近清心飲料○○○區○○路○段大地球酒店樓下，各販賣愷他命1000元、1500元毒品（含1000元MDA及500元愷他命）予證人黃巾珮之事實，有證人黃巾珮之電話通訊監察譯文及證人黃巾珮於另案中證述在卷，被告此部分2次販賣毒品予黃巾珮之犯行亦經本院100年度上訴字第2284號案件所認定並判處罪刑確定在案，有本院上揭案號刑事卷宗足稽。而證人黃巾珮於該案為向被告購買毒品前，先於99年7月11日21時39分許，向證人蔡易錞詢問被告之行動電話號碼後，於同日21時40分許以門號0000-000000號行動電話撥打被告持用之上開行動電話時，即稱：「喂！我小優他朋友！剛剛那一個！」、「你現在方便嗎？」，被告則回稱：「你在一樣那裡嗎？」等語，此有被告持用之上開行動電話與證人黃巾珮持用之上開行動電話通訊監察譯文在卷可憑（1634號警卷第43頁背面），由上開對話語意觀之，顯見被告係因小優（即證人蔡易錞）而認識證人黃巾珮，且雙方於通話時間之不久前，方於特定地點見過面，被告並經證人黃巾珮為上開身分之表明，詢問現在是否方便，即知證人黃巾珮之來電係為購買毒品；參酌證人黃巾珮於上開另案偵查及歷審中證述當日被告有至證人蔡易錞家樓下交易，當時其也在場，故後來其向證人蔡易錞詢問被告手機號碼後，打電話給被告，才會說伊就是剛剛那個小優的朋友等語，益徵本件證人黃巾珮、蔡易錞證述當日19時許曾並同向被告購買愷他命等情，所言非虛，堪信真實。
㈥、被告陳俊成雖又辯稱：99年7月11日18至19時許間，伊均在臺中市○區○○○路住處未曾離開，且依當時伊所持用門號0000000000號行動電話通聯紀錄所示之基地臺位置，並非在北屯區太原火車站附近；再黃巾珮於另案101年2月29日審理中曾敘明99年7月11日至同年月12日向伊購買毒品共3次，亦未提及本件伊有何販賣毒品之犯行云云。被告之辯護人雖執證人黃巾珮及蔡易錞2人所證情節有所不一之情而為被告辯稱：證人2人就該次毒品種類為愷他命、交易之時間為傍晚18時至19時許，交易地點為蔡易錞住家附近位於太原車站對面之便利商店及彩券行，交易過程係由被告開車至上開地點，證人2人上該車後交付金錢，被告則交付毒品。惟由證人2人證述，並未能證明交易時間、地點，如果始終在車上，為何會說便利商店及彩券行這個地點。又檢察官上訴理由書所提99年7月11日晚上7點39分時，黃巾珮曾經打電話給蔡易錞問被告的電話，從台中港務局的筆錄來看，9點多黃巾珮還在蔡易錞家裡，本件並無通聯譯文，僅有簡單通聯紀錄，證據不夠積極，亦無證據證明力；蔡易錞原審審理過程中證述被告從未賣毒品給她，第1、2次警詢筆錄，亦未指證被告賣毒品，乃到10月第3次警詢筆錄時，蔡易錞方證述被告賣毒品給她，其等之證述有講在車上，有講在彩券行、便利商店，說法反覆，自非得證明被告有與證人交易毒品等語。經查：
⒈按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例可資參照）。次按證人之證言或共同被告之陳述，縱令先後兩歧或未盡相符，仍得本於審理所得心證，就其一部分認為真實予以採取（最高法院46年台上字第1155號、37年上字第2314號判例參照）。是證人之陳述有部分前後不一致或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，何者為不足採，法院原得本其自由心證予以斟酌取捨，非謂一有不符或歧異，即應認其全部供述均為不可採；尤其關於犯罪之手段及結果等之細節方面，證人之指陳，難免因時間與記憶等因素，略有出入，然其對基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得採信。本件證人黃巾珮前後於警訊、檢察官偵查及原審、本院審理中之多達7次之指證，及證人蔡易錞於警詢、原審及本院審理中之4次證述，其等就交易金額及細節部分，因時間之經過，證人2人已不復記憶而陳述前後略有出入，然其等就本件毒品種類為愷他命、交易時間為傍晚18時至19時許、交易地點為蔡易錞住家附近位於太原火車站對面之便利商店及彩券行，及交易過程係由被告駕駛休旅車至上開地點，證人2人上該車後交付金錢，被告則交付毒品，且該筆金錢係由其2人合資，所得毒品已於當日在蔡易錞住家均分而施用完畢之指證，則始終如一，其等於被告及其辯護人在法院詰問時亦仍一再如是堅指明確，核其等就本件被告販賣愷他命之主要事實之證述均大致相符。且依該日18時至19時許證人黃巾珮與證人 黃棋傑 之0000-000000號行動電話間之通聯記錄，證人黃巾珮行動電話基地臺位址在臺中市○○區○○街○○○號及臺中市○○區○○○路○段○○○號（參1623號警卷㈠第45頁背面-46頁背面），參諸卷附地圖所示（參原審卷第26-28頁、92頁），可知證人黃巾珮於本件交易毒品之時間確在太原車站附近，亦足為證人黃巾珮供證屬實之矢證。又證人2人與被告並無任何結怨及財務糾紛，且亦未因供出被告為毒品上手而獲得另案之減刑優惠，衡情應無誣陷被告入重罪之理，況證人黃巾珮及蔡易錞於法院審理時經被告及其辯護人當庭詰問時，證人黃巾珮仍堅稱：「（辯護人周復興律師問：當天是蔡易錞打電話請被告來的，還是被告自己打電話給蔡易錞？）蔡易錞打電話給被告。（辯護人周復興律師問：之後大概多久被告來？）半個小時。（辯護人周復興律師問：也是半個小時，所以說妳這樣的說法我們就把它確定一下，是否大概就是7點前後？）對。....（被告陳俊成問：妳確定是我賣妳藥的嗎？）對。（被告陳俊成問：我根本就沒有賣妳藥，妳幹嘛要一直要說我賣妳藥？）不然我跟誰見面？跟鬼嗎？....」等語（原審卷第-57頁反面），證人蔡易錞亦仍堅指：「（被告陳俊成問：6-7點那時候妳確定是我有賣妳藥嗎？是我嗎？）對，那時候我就是叫你就是說找你幫我拿。（被告陳俊成問：是見面的時候嗎？）對。（被告陳俊成問：我真的後來有拿給妳嗎？）有。」等語（原審卷第65頁背面），衡情，如非事實，證人黃巾珮、蔡易錞應無一再指證被告之必要及可能，亦徵證人黃巾珮、蔡易錞上開證詞堪認與事實相符，揆諸上揭理由所示，其等2人既就本案主要事實供證屬實，自非得因其等就細節部分之證述有部分不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。
⒉復依卷附被告持用之上開行動電話通聯記錄基地臺位址（
1634號警卷第19-20頁）可知，被告於其十甲東路住家使用行動電話之基地臺位址為臺中市○區○○○路○○○號。然自99年7月11日18時29分許與證人蔡易錞持用之0000-000000號行動電話通話後，至同日18時46分許，被告電話基地臺位址已轉換至臺中市○區○○街○○○號9樓，被告顯已離開其住家，又其於同日19時25分許之基地臺位址則為臺中市○區○○路0段000號及臺中市○區○○路○○○○○號，亦非在其住家附近（參原審卷第92頁）。而以地圖路線查詢可知，自臺中市○區○○街○○○號至臺中市太原火車站車程約6分鐘（參原審卷第27頁），自臺中市太原火車站至臺中市○區○○路0段000號或臺中市○區○○路○○○○○號之路程亦均不遠。而當日自18時46分起迄19時25分止，共約39分鐘許，被告持用之行動電話並無通聯資料，參照上開證人黃巾珮及蔡易錞所述，當日18時29分許蔡易錞與被告通話，相約在蔡易錞住家附近（即太原火車站對面） 交易愷 他命，約10餘分至20餘分鐘後，被告即抵達該地點，雙方並進行交易，交易過程歷時亦甚短。是被告確有足夠時間自臺中市○區○○街○○○號附近出發前往太原火車站，交易完成後再返回臺中市○區○○路0段000號附近。若以被告十甲東路住處至太原火車站之車程時間亦不長乙情觀之，被告有充分時間自其住家往返太原火車站，而與通聯記錄毫無扞格。是依上開通聯記錄及交通耗時以觀，交易之可能時點與證人黃巾珮、蔡易錞於102年6月4日原審審理中所證之交易時點亦互核相符。是被告以該日通聯記錄辯稱當日18時至19時許，其皆在十甲東路住處未曾離開云云應屬卸責之詞，不足採信。
⒊又證人蔡易錞與被告於99年7月11日18時29分許之通話，雖
無監察譯文可查，惟該次通聯時間長達100秒，應係於電話中即已針對本次交易之地點、時間、種類、數量相約完成，且證人蔡易錞於審理中證稱，其與被告多次交易之地點皆與本件上開交易地點相同，是該次通話後至被告完成本件販賣毒品犯行之時點間，雙方未再以電話通聯乙節，亦屬合理，尚非得以被告與證人蔡易錞此後未再電話通聯乙節執作有利被告之認證。
⒋至證人黃巾珮於另案101年2月29日審理時，雖未敘及本件之
交易，然證人黃巾珮於該案之當次證述，係針對該案起訴之99年7月11日深夜至同年7月12日凌晨間，證人黃巾珮另向被告購買2次毒品之部分而為證述，本案部分其時並非該案起訴審理範圍，是以證人黃巾珮於另案中未供出本件99年7月11日19時許與證人蔡易錞合資向被告購買毒品部分，亦屬合理，不得僅因證人黃巾珮當次未曾提及本件交易，即認其就本件之證述為不實。
⒌基上，被告及其選任辯護人上揭所辯諸情，與上揭事實之認定不生影響，尚難採認為有利被告之論據。
㈦、按非法販賣毒品係政府大力嚴格查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確者外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，毒品之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，平白無端義務為毒品買賣之工作，而被告與證人蔡易錞、黃巾珮並不熟識，並非至親，又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供證人蔡易錞及黃巾珮取得愷他命之理，是被告販入之價格必較轉售出予證人蔡易錞及黃巾珮之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖及事實，應屬合理之推斷，是被告販賣愷他命確有獲利，其係基於營利之意圖販售愷他命無訛。
㈧、綜上所述，被告所辯，無足採認。其販賣第三級毒品愷他命之犯行堪予認定，應予依法論科。又本件事證已臻明確，被告及其選任辯護人其餘辯解，因與上揭事實之認定無礙，爰不一一論駁，併此敘明。
三、論罪科刑部分：按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告販賣前持有之愷他命，並無證據證明該毒品愷他命數量之純質淨重超過20公克，是尚無論究其持有愷他命逾20公克之問題，亦附此敘明。本件被告販賣第三級毒品犯行洵堪認定，應予論罪科刑，原審未予詳察，以證人黃巾珮、蔡易錞所證細節有所不一遽為無罪判決，尚嫌未當，檢察官執此上訴指摘原判決可議，非無理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌愷他命毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知愷他命對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而販賣愷他命，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡其犯罪之目的、販賣次數、販毒所得、品行、智識程度，於犯罪後猶一再矢口否認犯行及檢察官之求刑（參原審卷第77頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：
㈠、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」(最高法院93年臺上第2743號、95年度臺上字第305號判決意旨參照)；且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判決參照）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。據此，本件被告販賣毒品愷他命之所得金額，雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。
㈡、又毒品危害防制條例第19條第1項規定犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係刑法第38條第
1項第2款、第3款沒收之特別規定（最高法院95年度臺上字第6482號判決意旨參照）。未扣案之行動電話1支（含電話號碼0000-000000號SIM卡）係被告所有，用以供其聯絡證人蔡易錞販賣第三級毒品所用，有通聯紀錄可參，又上開門號之SIM卡1張，係因被告無法申辦門號，而由被告之祖母 王葉 申辦後贈與被告使用乙節，業經被告於另案審理時供述明確（見原審法院100訴1449號影卷第233頁），且經證人王葉於警詢中陳明在卷（1634號警卷第96頁反面），因行動電話服務須以晶片卡即SIM卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM卡給消費者作為門號使用之介面，電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該SIM卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該SIM卡仍屬電信公司所有之物，應依毒品危害條例第19第1項規定諭知沒收，因上開行動電話未扣案，且無其他積極證據證明已不存在，故如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中華民國102年9月25日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官莊秋燕法官林欽章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳妙瑋中華民國102年9月25日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。