裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第1939號刑事判決
裁判日期：民國91年04月18日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一九三九號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人義務辯護人周君強右上訴人因被告強盜案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第一五七一號中華民國九十年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二八五三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與年籍姓名不詳之成年男子四人，乘藍色自用小貨車0輛，結夥三人以上，共同意圖為自己不法之所有，於民國（下同）八十九年十一月七日晚間八時三十分許，至高雄市○○區○○路二二七之一六號乙○○所開設之紅燈美人小吃部及附設檳榔攤，各頭戴安全帽、分持客觀上可供凶器使用之球棒、鋁棒等，下車即砸毀小吃部及檳榔攤之玻璃門、窗等設備（毀損部分業經被害人於原審撤回告訴），致本坐於檳榔攤附近之乙○○不能抗拒，而將置於檳榔攤桌子處之現金新台幣（下同）一千二百元取走，得手後往高雄市○○路方向逃逸，嗣因甲○○所有之行動電話遺留於檳榔攤旁之人行道上，而為警循線查獲。因認被告涉犯刑法第三百三十條第一項、第三百二十一條第一項第三款、第五款之「意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物」之加重強盜罪嫌。訊據被告則矢口否認有參與砸店犯行，辯稱：伊未前去砸店，亦未取走告訴人店內財物，當日係到小港區找工作時，有經過該地，手機可能係經過時所遺落等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責任，此有最高法院十九年上字第六九四號、第二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八十六號判例可資參考。
三、經查：㈠在告訴人乙○○經營紅燈美人小吃部前方附設檳榔攤旁人行道上所查扣之黃色易
利信行動電話手機一支係被告所有，此經和信電信股份有限公司（下稱和信電信公司）函覆高雄市政府警察局小港分局在卷可憑（見警卷第十四頁），而告訴人乙○○於檢察官偵查時指稱：因為檳榔攤在人行道上，手機在檳榔攤前（依其在警卷所附照片上指繪之位置係在檳榔攤旁）；事發前可以確定該支行動電話並沒有在現場，店裏的人可以確定手機是砸店的人掉下來的等語（見八十九年度偵字第二八三五三號卷第二六頁背面）。又檳榔攤前路肩上尚擺設有移動式廣告招牌，有照片二幀在卷可憑（見警卷第十頁）。因之，被告不可能騎乘機車沿告訴人乙○○所經營之檳榔攤前方路肩行駛，甚為顯然。是電話手機如係被告當日騎乘機車沿慢車道經過告訴人乙○○所經營之檳榔攤而遺落，亦斷無由路旁飛落至距路旁數公尺外檳榔攤旁之人行道之可能，參以被告上開行動電話，於案發當日前後之通聯記錄細胞移動位置圖（見偵查卷第八三頁），其落點分別在高雄縣○○鄉○○路、過埤路、高雄市○○路、中安路（即案發地）等地，核與告訴人所述歹徒事後係駕駛小貨車由中安路方向往高雄市○○路方向逃逸之移動方向相符，再者，依被告上開行動電話通話記錄顯示，該電話於八十九年十一月七日最後一通電話時間為當日晚間七時三十五分許，有前揭通話記錄可按等情觀之（見警卷第十八頁），被告遲至案發當日晚間仍有使用該行動電話之事實無訛，是被告所辯行動電話早於當日白天經過該地時遺失云云，顯無可採。
㈡被告曾於告訴人乙○○所經營之小吃店被砸前一日之三時三十分許，及翌日晚間
六時四十分許以上開遺落之行動電話打電話打給友人 汪恆善 ，有和信電信公司所檢送之通話明細在卷可憑（見警卷第十八頁）。而證人汪恆善於警訊中證稱：「甲○○打電話給我主要是要向我借木棒或鐵棒而已，但我沒有借甲○○。」、「甲○○有說起要砸毀商店之事，但我不知那一間。」、「（甲○○涉及砸毀玻璃與強取金錢等案件你知道？）我事後知道。也聽說砸毀店之事是起因於一位不滿該店之人拿出金錢給甲○○、 陳大勝 、 高忠義 、 儲明凱 、 陳鐵龍 等人。」等語（見八十九年度偵字第二八三五三號卷第三七頁內所附警訊筆錄背面）。於檢察官偵查中亦證稱：「甲○○在案發之前有找我問有無攻擊性武器，他說有人拿錢請他過去砸店。但我沒借給他。」、「後來我去到紅燈美人聽老闆說被砸的經過，我馬上想到案發前一、二個鐘頭被告有打電話給我（打大哥大）說去砸店。（沒說那家店，只說在眷村附近往小港方向）。」、「還有一位段大哥我不知道他名字，他說被告的手機留在現場」等語（見同上偵查卷第九四頁背面）。由證人汪恆善上開所證，被告行動電話手機遺留之地點，及告訴人乙○○之店面確係遭數名歹徒持球棒、鋁棒砸毀之事實觀之，被告確有參與毀損告訴人乙○○所經營小吃店、檳榔攤之門窗等設備之事實，應堪認定。
㈢次應審究者為被告是否有強盜之犯行。告訴人於偵查中陳稱：「八十九年十一月
七日晚上八、九點，我坐在檳榔攤外面，突然有五、六個人拿著鋁棒砸毀檳榔攤及店面玻璃，他們不發一語，就開始砸，每個人都頭載全罩式安全帽，前後不到一分鐘就跑了。」等語（見同上偵查卷第二六頁），其於原審法院亦陳稱：該六人搭乘一輛小貨車，一下車就砸店；店內櫃台內大約有放一、二萬元現金未被拿走等語（見原審卷第六八頁、七十頁）。足徵參與砸毀告訴人乙○○所經營檳榔攤及店面玻璃者非僅被告一人，則被告是否除於毀損行外，並有參與強劫告訴人乙○○財物之行為，即非無疑。依前揭證人汪恆善所證，被告向其借用木棒、鐵棒之目的係欲毀損他人之物，而非覬覦他人財物，且無證據足以證明告訴人乙○○所短少之一千二百元係被告所取走，復無確切之證據足以證明被告與參與毀損並取走告訴人乙○○財物之不詳姓名歹徒間，就搶劫告訴人乙○○財物之犯行有犯意之聯絡，自應認係共同參與該毀損行為之不詳共犯之單獨行為，依前揭最高法院十九年上字第六四九號判例意旨，自難責令被告就該不詳姓歹徒所犯強盜罪亦負共犯之責任，此外，本院亦查無確切之證據足以證明被告有公訴人所指強盜罪嫌，原審因而為被告無罪之諭知，經核與法並無不合。檢察官上訴意旨雖以：所謂犯意聯絡，不以事前謀議為必要，行為當時有默示合致亦屬之，且在一整個包括的共犯行為中，如要證明是一整個共犯行為中之個人行為，應有特別反證等語。惟如前揭證人汪恆善所證，被告係受僱於他人，且被告向其借用木棒等器物時已表示渠等之目的係在砸店，此外，並無於毀損之際，被告亦有強盜之默示犯意聯絡之確切證據，尚難僅因被告與其同夥數人均有參與毀損之強暴脅迫行為，且該毀損之強暴行為在客觀上已達於不能抗拒之程度，即責令被告應就其他同夥之個人強盜行為亦負共犯之強盜罪責。是檢察官執上開理由聲明上訴，為無理由。
三、至被告毀損部分，業經原審判決諭知不受理確定，故不另論列，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十一年四月十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官陳啟造法官李嘉興右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官呂素珍中華民國九十一年四月十九日
Ｋ