臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第400號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第400號刑事判決

裁判日期：民國95年05月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第400號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3334號中華民國95年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第6773號，併案案號：95年毒偵字第1432號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品暨定應執行刑部分撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，第一級毒品海洛因淨重零點壹肆公克沒收銷燬，上開毒品之外包裝袋（重零點貳貳公克）壹只沒收。
其餘上訴部分駁回。
上開撤銷改判之有期徒刑與駁回上訴部分所處有期徒刑參月，應執行有期徒刑拾月，第一級毒品海洛因淨重零點壹肆公克，沒收銷燬；上開毒品之外包裝袋（重零點貳貳公克）壹只，沒收。
事實
一、甲○○前於民國92年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以92年度毒聲字第1229號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經台灣高雄地方法院以92年度毒聲字第1690號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於強制戒治已滿3月後，成效經評定為合格，再經台灣高雄地方法院以92年度毒聲字第5710號裁定停止戒治，於92年10月9日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，並於93年3月23日強制戒治期滿執行完畢。詎猶未戒除毒癮，於前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一毒品之概括犯意，自94年7月5日9時許起，至95年2月7日16時40分許回溯24小時內之某時，在其姓名年籍不詳綽號「大頭」之友人位於高雄市鹽埕區城中城大廈8樓之套房內或其位於高雄市○○區○○路○○號4樓之1之住處，以將海洛因摻入香煙內點燃之方式連續施用第一級毒品海洛因多次。又基於施用第二級毒品之犯意，於94年7月5日9時許，在其友人位於高雄市鹽埕區城中城大廈8樓之套房住處內，將甲基安非他命置入玻璃吸食器燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於①94年7月5日16時許，在高雄市鹽埕區城中城騎樓前，因行跡可疑，為警盤查，經其同意採尿送驗後查獲其施用第一、二級毒品之犯行，②於95年2月7日16時30分許，在高雄市○○區○○○路○○○號前，經警查覺其行跡可疑而上前盤問，甲○○主動交出身上之海洛因1小包（淨重
0.14公克），並經採尿送驗而查悉其施用第一級毒品之上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭連續施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，且被告先後為警查獲所採集之尿液，經送高雄市立凱旋醫院先以酵素免疫分析法初步檢驗，復以氣相層析質譜儀法確認檢驗之結果，分別呈現海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命陽性反應，及嗎啡陽性反應等情，有該院94年7月12日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、95年2月20日編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗驗報告各1份在卷可稽，另被告於95年
2月7日為警查扣其持有之白色粉末1包，送經法務部調查局鑑定結果‧確含第一級毒品海洛因成分，淨重0‧14公克（空包裝重0‧22公克），有法務部調查局調科壹字第220022709號鑑定通知書附卷可稽。足見被告上開自白，核與事實相符。從而，本案事證明確，被告犯行，堪予認定。
二、按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項所定之第一、二級毒品。次按犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品及施用第二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒；經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，檢察官應為不起訴處分，如有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，檢察官應依法追訴，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項前段規定自明。查被告前於92年間因施用毒品案件，經原審法院以92年度毒聲字第1229號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經原審法院以92年度毒聲字第1690號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於強制戒治已滿3月後，成效經評定為合格，再經原審法院以92年度毒聲字第5710號裁定停止戒治，於92年10月9日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，並於93年93年3月23日強制戒治期滿執行完畢之事實，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷可佐，足徵被告確於前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪，揆諸前揭法條意旨，自應依法論科。
四、是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。被告先後多次施用第一級毒品多次之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。其為施用而分別持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開兩罪間，犯意各別，構成要件互殊，應予分論併罰。又被告連續施用第一級毒品部分（即除起訴之94年7月5日9時許施用第一級毒品之該次以外）未經起訴，惟與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審判。
五、原審就被告施用第二級毒品部分，因依毒品危害防制條例第
10條第2項規定，並審酌被告曾經觀察勒戒、強制戒治執行完畢後，再犯本件施用第二級毒品罪，顯見戒毒決心不堅，及犯後坦承犯行之態度，量處被告有期徒刑3月，此部分認事用法均無違誤，量刑亦妥當，被告上訴意旨請求減輕其刑，並無足取，此部分上訴為無理由，上訴應予駁回。另原判決對施用第一級毒品部分為論罪科刑判決固非無見，惟原判決未及審酌被告上訴後，公訴人併案之連續施用第一級毒品部分犯行（即自94年7月6日起至95年2月7日止連續施用第一級毒品部分），自屬未洽，被告上訴雖未指摘及此，惟原判決關於施用第一級毒品部分既有上開可議之處，本院爰將原判決關於施用第一級毒品暨定執行刑部分予撤銷改判，爰審酌被告連續施用第一級毒品因，戕害自己身心健康，且前已經觀察、勒戒及強制戒治之程序，仍再犯施用毒品罪，足見其戒絕毒癮之意志不堅，惟念及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並與前揭上訴駁回部分所處有期徒刑刑3月，定其應執行之刑為10月。扣案之第一級毒品海洛因（淨重0‧14公克）應依毒品危害防制條例第1項前段沒收銷燬，包裝毒品之空包裝袋1只，依一般經驗可與內裝之毒品粉末分離，而該包裝袋係供施用毒品犯罪所用之物，且為被告所有之物，應依刑法第38條第1項第2款沒收之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國95年5月30日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官范惠瑩法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴，其餘部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年5月30日
書記官邱麗莉附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。