裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第131號刑事判決
裁判日期：民國95年05月30日
裁判案由：違反商標法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第131號上訴人即自訴人正光製藥有限公司法定代理人丙○○代理人 徐宏昇 律師
許清連 律師 李錦臺 律師被告甲○○原名 張駿騰 被告乙○○前列二人共同選任辯護人 劉啟輝 律師上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣屏東地方法院93年度自字第4號中華民國94年11月30日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、自訴意旨略以：被告甲○○（原名張駿騰、 張朝霖 ）係臺灣三陽製藥廠股份有限公司（下稱三陽製藥公司）之負責人，被告乙○○則為三彪科技股份有限公司（下稱三彪公司）之負責人（原負責人為 張淞貿 ），被告甲○○曾因侵害自訴人正光製藥有限公司（下稱正光公司）之商標專用權，經臺灣屏東地方法院於民國89年2月2日以89年度自字第31號判處有期徒刑1年，經自訴人提起上訴後，於本院審理中，被告甲○○與自訴人於89年6月29日達成民事和解，被告甲○○保證其所產製之藥品不再使用自訴人註冊之「虎頭圖」商標圖樣、「噴藥」商標圖樣、「金絲」二字及與和解書附件一相同之「上藍下綠二列粗橫條」商標圖樣，倘於和解成立6個月後，仍在市面上查獲上開藥品，被告甲○○願連帶賠償新台幣（以下同）5,000,000元，本院乃於89年7月31日以89年度上易字第434號判處有期徒刑6月確定。詎自92年2月15日起，三陽製藥公司負責人即被告甲○○、三彪公司負責人即被告乙○○，仍繼續生產製造、販賣與自訴人申請註冊登記之第118361號「正光製藥有限公司圖㈠」商標（下稱據爭商標，如附圖二所示）極為相似之商標、文字、圖樣之「三陽痠痛金絲膏藥布」（下稱系爭商標，如附圖一所示）商品，因認被告2人均涉犯商標法第81條第1項第3款之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例可資參照。
三、自訴人正光公司認被告等有違反商標法犯行，主要係以系爭商標、據爭商標之商標註冊證、發票等為主要論據。訊據被告甲○○、乙○○固坦承製造販賣系爭商標之商品，惟堅決否認有違反商標法犯行，被告甲○○辯稱：系爭商標是三彪公司合法申請註冊登記，三彪公司並授權伊經營之三陽製藥公司使用等語；被告乙○○則辯稱：系爭商標是伊經營之三彪公司向主管機關申請註冊登記，伊有授權三陽製藥公司使用等語。經查：
㈠如附圖一所示之系爭商標，其中之「三陽100"三陽"痠痛金
絲膏藥布及圖（彩）」部分（不含「痠痛金絲膏藥布」之圖樣），業經三彪公司依法向經濟部智慧財產局申請註冊，並經審查核准而取得第994281號聯合商標專用權（正商標號數第85715號），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5類之酸痛跌打損傷敷藥、藥用貼布商品，專用期限自91年4月16日至95年11月30日止，有中華民國商標註冊證1份附卷可稽（一審院卷㈠第104頁），足認三彪公司為系爭商標之專用權人，並得依商標法第33條規定授權他人使用。又三彪公司授權三陽製藥公司使用系爭商標等情，業據被告甲○○、乙○○供述在卷，並有商標授權使用約定書1份附卷足憑（一審卷㈡第129頁），是三陽製藥公司自得使用系爭商標。至自訴代理人雖認上開商標授權使用約定書簽約日期為91年4月16日，惟商標註冊證日期則為91年5月16日，因認上開授權書係虛偽。惟有關商標之授權，不以書面為必要（商標法第33條參照）。本件被告甲○○、乙○○均已陳明有授權之事實，縱無書面契約，其授權仍生效力，是被告2人尚無偽造上開授權書之必要。且依其上所載授權日期係自91年4月16日至95年11月30日止，核與其專用期間相同，足見其所載授權日期係為配合專用期間而為填寫，自不影響其授權之效力。再者，本件爭執之重點在於系爭商標是侵害據爭商標之專用權，與三彪公司否合法授權三陽公司使用系爭商標，並無直接關聯存在，縱令三彪公司未合法授權三陽公司使用系爭商標，與被告2人是否成立犯罪亦無影響。
㈡自訴人雖主張系爭商標與據爭商標近似，惟徵之系爭商標與
據爭商標雖均有一長方形框內下方有近於藍綠色之粗寬線條，但系爭商標於藍色粗寬線條中尚有顯著之"三陽"痠痛金絲膏藥布反白文字；另於藍綠色之粗寬線條上方，尚有白紅之粗寬長方形線條，其中白色長方形框內有三個紅色圓形；紅色長方形框內有反白「三陽100」文字之組合圖案；另於上方有一黃色橫條飾。而據爭商標於藍綠色之粗寬線條上方則有於盾形框內置一虎頭圖樣。二者之構圖相較，就藍綠色之粗寬線條而言，系爭商標與據爭商標已有顯著之"三陽"痠痛金絲膏藥布反白文字之不同，整體觀之，另加上二者在藍綠色之粗寬線條上圖案盾形框內虎頭圖樣及「三陽100」組合圖案之差異。於異時異地隔離整體觀察，尚難認係近似商標。再者，自訴人亦曾以系爭商標之註冊違反商標法之規定，而向經濟部智慧財產局對之申請評定，經經濟部智慧財產局以上開2商標為近似之商標，而以93年4月9日（93）智商0810字第09380160150號發文之中台評字第920325號評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。三彪公司不服，提起訴願，經遭駁回後，向臺灣高等行政法院提起行政訴訟，經該院以系爭商標與據爭商標非近似，而於94年10月27日以93年度訴字第3124號判決撤銷訴願決定及原處分等情，有上開評定書、訴願決定書及判決書各1份附卷可稽（一審卷㈠第286頁、卷㈡第38、104頁）。故自訴人以系爭商標與據爭商標為近似商標，即屬無據。另自訴人所提其他商標註冊證及評定書等資料，因與本案無關，本院自無審酌之必要，併此敘明。
㈢又縱令系爭商標與據爭商標相似，惟系爭商標既經向經濟部
智慧財產局註冊登記並經審查核准，則被告2人係本於法律規定而使用系爭商標，亦難認其2人主觀上有侵害據爭商標權之故意存在，㈣至被告甲○○使用系爭商標是否違反被告甲○○與自訴人於
89年6月29日簽訂之民事和解契約，則屬民事債務糾紛，核與商標法第83條第1項第3款之構成要件有間，縱有違反亦難據為被告2人不利之認定。倘自訴人受有損害，應由自訴人循民事訴訟程序請求救濟。再自訴代理人具狀請求傳喚證人 洪東炎 ，並以被告甲○○、乙○○列為證人，以證明三陽製藥公司、三彪公司之負責人及營運狀況等情（一審卷㈠第77頁），因被告甲○○、乙○○對於上情已供承在卷，且因其2人係父子關係，已依法於本院審理中拒絕證言，並有相關商標註冊證、行政院衛生署藥品許可證為憑，且本案系爭商標為三彪公司申請註冊，三彪公司授權三陽製藥公司使用等事實已明確，詳如前述，故自無再傳喚之必要，附此敘明。
四、綜上所述，被告甲○○、乙○○2人並無違反商標法第81條第1項第3款之犯行，自訴人復未提出其他積極證據足資證明被告2人有何違反商標法第81條第1第項第3款之犯行。
依照前開說明，被告2人之犯罪即屬不能證明，原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；自訴人上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中華民國95年5月30日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國95年5月30日
書記官馬蕙梅