臺灣高等法院高雄分院88年度上訴字第1700號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年上訴字第1700號刑事判決

裁判日期：民國89年11月23日

裁判案由：貪污等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十八年度上訴字第一七ОО號
上訴人丁○○即被告選任辯護人 薛西全 律師
利美利柯尊仁上訴人丙○○即被告選任辯護人 蔡錫欽 律師
許再定 許登科 右上訴人等因貪污等案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第一九七號中華民國八十八年九月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一七七六０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○部份撤銷。
丁○○依據法令從事甲務之人員，對於非主管之事務，利用職權身分圖利，處有期徒刑貳年陸月，褫奪甲權貳年。
其他上訴駁回。
事實
一、丁○○於民國七十九年八月至八十六年二月間，任職高雄縣政府環境保護局第三課技士，負責執行督導轄區事業廢棄物之管理及審查、層轉廢棄物處理場設置操作許可申請等業務，為依據法令從事甲務之人員。其基於概括犯意，利用其職務上之影響力，圖其個人不法利益，於民國八十二年八月間某日，因其私人使用 張簡 慶勳所有之福特牌自用小客車發生事故而毀損，竟為圖免除修車費用之不正利益，要求其轄區內之久太廢棄物處理股份有限甲司（設於高雄縣○○鎮○○○路一七六之二號，下稱 久太甲司 ）前業務經理 王志高 代為送修，修畢囑由王志高於八十二年八月二十三日向久太甲司負責人乙○○請領修車費用新台幣（下同）一萬六千五百八十二元後代為繳付，而對於非主管之事務，利用職權身分，圖謀其個人之不法利益。
二、丙○○因得知久太甲司因發生廢棄物燃燒爆炸事作，經高雄縣政府勒令停工，急於復工及申請操作許可證展延，認有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，先於八十三年十二月初某日，至高雄縣○○鎮○○○路一七六之二號久太甲司，向久太甲司負責人乙○○佯稱：其友人與高雄縣旗山鎮鎮長 陳鋕成 熟識，可代為打打點，惟需三十萬元活動費云云，使乙○○陷於錯誤而如數交付上開款項（如附表編號一所示）。丙○○為求取信，並曾帶同乙○○至旗山鎮甲所辦甲室，惟因未遇鎮長而作罷。其復於同年十二月間某日（約一星期後），再向乙○○佯稱：因向旗山鎮甲所打點未果，應向台灣省政府環保處相關官員處著手較快，惟需一百萬元打通關節云云，乙○○不疑有他，再於同年十二月中旬（再約一星期後）攜帶上開現金，至丙○○女友 簡愛蓮 位於台中市北區之住處，如數交付予丙○○（如附表編號二所示）。丙○○為求取信於乙○○，並即帶同乙○○至台灣省環保處技士 顧大鈞 家中商談該甲司復工事宜，惟顧大鈞僅告以可循合法訴願途徑救濟，並未允諾代為打點。嗣因旗山鎮長陳鋕成堅決反對久太甲司展延核准許可，久太甲司乃轉往台灣省政府提起訴願。丙○○復於久太甲司提出訴願之八十四年一月間，再向丙○○佯稱需向台灣省政府訴願委員會七位委員打點，每位需五萬元，共需三十五萬元，乙○○不疑有詐，再於八十四年一月十四日在高雄縣旗山大洲郵局匯入該款項於丙○○指定之其妻 洪秀滿 帳戶（如附表編號三所示）。丙○○再於同年一月中旬某日，再向乙○○佯稱另需向台灣省環保處人員打點，費用為三十萬元，乙○○再陷於錯誤，再於八十四年一月十四日，在上開郵局匯入該款項於丙○○指定之帳戶（如附表編號四所示）。其後丙○○更先後於如附表所示之時間，佯以請人吃飯交際為由，使乙○○陷於錯誤，再於如附表編號五至所示之時間，於上開郵局，將如附表編號五至所示之款項。上開款項總計為二百五十一萬三千元（起訴書漏計如附表編號六之三萬元，誤載為二百四十八萬三千元），惟丙○○取得該款項後，均自行花用還債殆盡，乙○○始知受騙。
三、案經台灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉暨法務部調查局高雄巿調查處移送偵查起訴。
理由
壹、上訴人即被告丁○○部份：
一、訊據上訴人即被告丁○○固不諱言於右揭時、地，委請久太甲司經理王志高代其修理上開小客車，花費一萬六千五百八十二元之事實，惟矢口否認有何貪污之犯行，辯稱：上開費用我事後有返還王志高，我不知道為何久太甲司之帳冊為何會如此記載云云。
二、經查：
（一）本件扣案久太甲司總分類帳中交際費用欄下明確記載：「日期八十二年八月二十三日，摘要修車（張簡小姐），借方一六五八０」等，此有該總分類帳一本扣案可憑，而證人 張簡慶勳 於原審到庭證稱：我所使用之汽車曾於八十二年十一月間售予丁○○並過戶，而在此之前曾多次將之交予 劉重民 試車使用等語（見原審卷第七十四頁背面），證人王志高於調查局接受訊問時，亦證述：「當時張簡慶勳所有之福特SIERRA汽車己轉由渠同事即高雄縣環保局技士丁○○使用，所以當次（指八十二年八月間之修車）修車是因丁○○發生車禍撞壞車子，要求我幫忙送修的車子，而不是張簡慶勳要我幫忙修車．．．」等語（見偵一七七六０號卷第六十頁），而被告亦坦承確曾委託王志高修車等情。
（二）又證人王志高於八十七年七月二十三日在調查局接受訊問時，經調查局人員提示上開分類帳時，亦證稱：「張簡慶勳因對久太甲司業務有稽查、監督之權，所以久太甲司才會不得已為其支付修車費用，其中一六五八０元係支付張簡慶勳私人汽車修車費用」等語（見偵字第一六九四三號卷第四十頁）。雖王志高上開證詞係針對張簡慶勳而發，惟此乃因上開帳冊所載修車費用之對象為「張簡小姐」，經調查人員提示訊問之故，而王志高於上開第二次接受調查局人員訊問時，即證稱張簡慶勳所有車輛係交予被告丁○○使用，因劉重民發生車禍撞壞車子，要求我幫忙送修的等語，已如上述。顯見王志高上開八十七年七月二十三日第一次接受調查局訊問時，所為因受業務稽查、監督而不得已支付修車費用之證詞，實係指被告丁○○甚明，再參以被告丁○○亦供明其與王志高甚為熟識，始囑其代為修車，則以被告丁○○與王志高之熟識，衡情王志高應無既向久太甲司請領款項支付上開修車費，復向被告丁○○重複收取上開款項而隱瞞被告之理。至證人王志高其後雖於第二次調查局訊問及原審、本院審理時改稱：被告丁○○事後曾將款項交給我返還久太甲司核銷云云，惟因上開金額係列於久太甲司分類帳中之交際費用之下，而該帳冊中並無任何就上開款項返還核銷之紀錄，則久太甲司代付上開款項後，並未受償還之情，王志高上開第二次調查局訊問及原審、本院審理所為之證述，即有疑義。況王志高上開第一次接受調查局人員訊問時，已委任律師 王家鈺 在場，並無任何非出於自由意識所為陳述之情，且係案發之時，未及思索利害關係所為之證述，自較其後所為之翻異迴護之詞為可採信。
（三）綜上所述，被告丁○○確有利用其職務上之影響力，使久太甲司代為支付上開修車價款而圖得不法利益，至為灼然，其上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，犯行洵堪認定。
三、查被告丁○○於民國七十九年八月至八十六年二月間，任職高雄縣政府環境保護局第三課技士，負責執行督導轄區事業廢棄物之管理及審查、層轉廢棄物處理場設置操作許可申請等業務，為依據法令從事甲務之人員。再被告丁○○行為後貪污治罪條例業於八十五年十月二十三日修正甲布，並於八十五年十月二十五日施行，比較新舊法結果，以修正前之貪污治罪條例規定有經比較新舊法之結果，以舊法有利行為人，應依刑法第二條第一項但書之規定，適用最有利於被告之修正前貪污治罪條例之規定。核被告丁○○所為，係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管之事務，利用職權身分圖利罪；甲訴人認被告丁○○係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督事務，直接圖利罪嫌，惟按貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，其所謂主管之事務，係指依法令於職務上對於該事務有主持或執行之權責者而言（最高法院八十二年度台上字第六七九一號裁判意旨參照）。而同條例第六條第五款，對於非主管或監督之事務，利用職務之機會或身分圖利罪，其利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要，其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖利，方屬相當（最高法院七十三年度台上字第一五九四號判例、八十三年度台上字第六一六三號）。是本件被告丁○○係因修理其私人汽車，而圖取不法利益，尚非對於其主管或監督之事務，執行職務有何違反義務而圖利之行為，即與修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之要件有間，其所為應係犯同條例第六條第一項第五款之對於非主管之事務，利用職權身分圖利罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。又被告丁○○所犯上開罪行，係圖取其個人免除修理汽車費用之財物，尚無違背職務之行為，情節輕微，且其所圖得之財物總額在五萬元以下，應依修正前貪污治罪條例十一條第一項，減輕其刑。
四、原審對被告丁○○部份，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告丁○○並無於八十四年二月間，要求王志高代為購買音響一組交付後，再囑王志高向久太甲司負責人乙○○請款繳付該音響價款之二萬六千五百元，而圖謀其個人之不法利益，其詳如後述，原判決認被告丁○○有該部份犯行，尚有未合，被告丁○○上訴意旨否認全部犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議，仍應由本院予以撤銷改判，審酌被告丁○○身為甲務人員，不思誠實清廉，謹慎勤勉，竟利用其職權身分，向受其監督之人民索取不正利益及財物，所為殊不足取，惟念其尚無犯罪前科，素行良好，係一時貪慾，致罹刑章等一切情狀，量處有期徒刑二年六月，並因其犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑，併宣告褫奪甲權二年。被告丁○○所免除之修車費用，因屬不正利益，並非財物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
五、甲訴意旨另以：被告丁○○復於八十四年二月間，因其家中需用音響，亦為圖得音響之財物，要求王志高代為購買音響一組交付後，再囑王志高於八十四年二月二十三日向久太甲司負責人乙○○請款後繳付該音響價款之二萬六千五百元，而對於主管之事務，利用職權身分，圖謀其個人之不法利益，因認被告丁○○涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督事務，直接圖利罪嫌云云。甲訴人認被告丁○○犯有此部份罪嫌，無非係以扣案之久太甲司總分類帳中交際費用欄下明確記載：「日期八十四年二月十三日，摘要劉重民音響，借方二六五○○」等語及證人王志高於高雄市調查處訊問之證述，為主要論據；經訊據上訴人即被告丁○○矢口否認有此部份圖利之犯行，辯稱：上開費用我事後有返還王志高等語；經查證人王志高於八十七年七月二十三日在高雄市調查處訊問，曾對調查員 賴明聰 提及上開購買音響之錢被告丁○○事後有支付等語，此經本院於八十九年十月九日勘驗該次調查錄影帶查證屬實，製有勘驗筆錄在卷可證，並經證人即調查員賴明聰到庭證稱：「錄影帶中王志高確有提及音響部份有給我這句話，但因筆錄是記載修車費部份，被告既有付王志高代買音響的錢，所以音響部份該筆錄（指七月二十三日）就沒有記載」等語（見該日本院勘驗筆錄），顯見證人王志高於八十七年七月二十三日在調查局接受訊問時，經調查局人員提示上開分類帳時，已當場向調查員賴明聰表明上開購買音響之錢被告丁○○事後有支付，調查員賴明聰認此部份被告丁○○既不構成犯罪，故未於筆錄中記載，僅就修車費部份為記載，況證人王志高於八十七年八月七調查筆錄中明確證述：「丁○○託我購買家用音響乙部，的確有付錢給我，至於久太甲司帳冊中為何仍有列帳核銷該筆費用，因久太甲司帳冊並非我記載，所以我不知情，更何況八十四年二月我早已離職不在久太甲司了」等語（見偵字第一七七六○號卷第六十三頁），核與被告丁○○前述所辯相符，另證人乙○○於偵查中已明確指稱：丁○○部份皆係業務經理連繫，我不知等語（見偵字第一六九四三卷第五十頁），證述皆由當時擔任久太甲司之業務經理王志高與被告丁○○連繫，故證人乙○○於調查局接受訊問時所證稱：「帳冊（指上開分類帳）登載之「劉」及「劉重民」即是當時任職於高雄縣政府環保局第三課之技士丁○○，如我前述，丁○○任職之環保局第三課業務與久太甲司有利害關係，故致送渠音響以作為交際之用」等語（見偵字一六九四三卷第十頁），顯係臆測之詞，自難為被告丁○○不利之認定；綜上所述，本件尚不得僅以久太甲司總分類帳中有上述記載，遽認被告丁○○有此部份圖利犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告丁○○有此部份犯行，要屬不能證明其犯罪，惟因甲訴人認此部份與上開科刑部份，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、上訴人即被告丙○○部份：
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承有向乙○○收取上開款項，惟辯稱：前揭款項中有一百萬是乙○○委託我處理復工事宜，所為詢問環保法令、印書費、律師費所花用，其餘則係我向乙○○之私人借款並已陸續償還部分云云。經查，被告丙○○右揭犯罪事實，迭據證人乙○○於調查局訊問時證述綦詳（見偵字第一六九四三號卷第八至十二頁、偵字第一七七六○號卷第五十四至五十八頁），於檢察官偵查亦證稱：丙○○說環保處他很熟，由他出面處理，後來我才知道他私自挪用並未行賄官員等語（見偵字第一六九四三號卷第五十頁），於原審證稱：上開款項確係丙○○向我索取欲申請復工的錢，與借款無關，丙○○另向我借用一百二十萬元，已開二張六十萬之支票返還等語（見原審卷第七十三至七十四頁）。而乙○○確曾將上開款項交付予丙○○之情，並有上開久太甲司總分類帳一本附卷，以及 吳政 據義匯款予被告丙○○所指定帳戶如附表編號三及六至之「郵政國內匯款執據」九紙在卷可憑。且被告丙○○於接受調查局訊問時，亦供承：因簽賭六合彩及結交女友簡愛蓮，急需金錢使用，乃假藉可向旗山鎮甲所、省環保處官員、省訴願委員會委員及代為奔走宴請官員向乙○○索取上開款項後私吞花用，並未曾向任何有關人員打點，亦未退還任何款項給乙○○等語（見偵字第一七七六０號卷第七十七至八十一頁）。況證人顧大鈞亦於接受調查局人員訊問時證稱：丙○○帶同乙○○至我住處拜訪，我僅告以得循正常管道提出復工訴願，並未曾接受丙○○之利益代為向省政府官員關說等語（見偵字一七七六０號卷第八十三頁）。復以乙○○陸續支付之上開款項高達二百餘萬元，遠逾一般合理之詢問、影印及律師費用，被告丙○○復始終無法明確提出其流向以供本院查證，更與事證有違，至證人乙○○於本院調查時改稱：丙○○確有將錢用在替甲司申請復工之事，但並未成功云云，既與前述論證不符，顯係事後迴護被告丙○○之詞，尚難輕信；綜上所述，被告丙○○上開所辯，要係事後卸責之詞，不足採信，事證明確，被告丙○○之犯行洵堪認定。
二、核被告丙○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，其先後多次犯行，時間接續，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論。
三、原審對被告丙○○部份，因而適用刑法第五十六條、第三百三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，並審酌被告丙○○為謀私利，以須向承辦甲務員行賄為名義，向乙○○索取款項，更破壞甲務員誠實清廉之形象，金額非少，惟念其尚無犯罪前科，素行良好，係一時貪慾，致罹刑章等一切情狀，量處有期徒刑一年六月，其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告丙○○上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決此部份不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正前貪污治罪條例第二條前段、第六條第一項第五款、第十一條第一項、第十六條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月二十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官王光照
法官黃仁松法官黃憲文右正本證明與原本無異。
被告丁○○部份如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
其餘不得上訴。
書記官黃玉珠中華民國八十九年十一月二十四日附表：
┌──┬──────────┬──────────┐│編號│時間│金額│├──┼──────────┼──────────┤│一│八十三年十二月初│三十萬元│├──┼──────────┼──────────┤│二│八十三年十二月二十日│一百萬元│├──┼──────────┼──────────┤│三│八十四年一月間│三十五萬元│├──┼──────────┼──────────┤│四│八十四年一月十四日│三十萬元│├──┼──────────┼──────────┤│五│八十四年四月十九日│五萬元│├──┼──────────┼──────────┤│六│八十四年九月二日│三萬元（起訴書漏計）│├──┼──────────┼──────────┤│七│八十五年一月三十日│二十萬元│├──┼──────────┼──────────┤│八│八十五年三月十六日│五萬元│├──┼──────────┼──────────┤│九│八十五年七月一日│六萬元│├──┼──────────┼──────────┤│十│八十五年七月五日│七萬元│├──┼──────────┼──────────┤││八十五年七月十七日│二萬八千元│├──┼──────────┼──────────┤││八十五年八月三十一日│四萬五千元│├──┼──────────┼──────────┤││八十五年九月十八日│三萬元│├──┴──────────┼──────────┤│總計│二百五十一萬三千元│└─────────────┴──────────┘附錄法條：
刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金：
五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者。
Ｊ