裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上更(一)字第242號刑事判決
裁判日期：民國90年10月23日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上更(一)字第二四二號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 王家鈺 律師右上訴人因貪污等案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第一九七號中華民國八十八年九月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一七七六０號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用職權機會圖利，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權貳年。所得財物音響壹組（價值新台幣貳萬陸仟伍佰元）應予追繳發還被害人久太廢棄物處理股份有限公司（負責人 吳政義 ），如全部或一部不能追繳時，追徵其價額，或以其財產抵償之。
事實
一、甲○○於民國（下同）七十九年八月至八十六年二月間，任職高雄縣政府環境保護局第三課技士，負責轄區內事業廢棄物之管理、監督事項，為依據法令從事公務之人員，乃意圖為自己之不法利益，並基於概括犯意，先於八十二年八月間某日，因其私人借用 張簡 慶勳之福特牌自用小客車發生事故毀損，為免付修車費用之不法利益，利用其管理、監督轄區內之事業廢棄物之職權機會，要求受其業務上管理之久太廢棄物處理股份有限公司（設於高雄縣○○鎮○○○路一七六之二號，下稱久太公司）業務經理 王志高 （於八十二年底離職）將該車送修，修畢即囑由王志高向久太公司請領修車費用，王志高乃於八十二年八月二十三日向久太公司請領該修車費用新臺幣（下同）一萬六千五百八十元（起訴書誤載為一萬六千五百八十二元）代為繳付；甲○○又於八十四年二月間，因其家中需用音響，要求王志高代為購買音響一組交付後，再囑王志高向久太公司請款，王志高乃於八十四年二月廿三日向久太公司請領該音響之價款二萬六千五百元繳付；其圖得不法利益價值為四萬三千零八千元，而對於非主管之事務，利用職權機會圖得不法利益。
二、案由法務部調查局高雄市調查處移送及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有前開圖利犯行，辯稱：伊雖有委託王志高代為將小客車送修及購買音響，但事後均已將款項返還王志高，至久太公司之帳冊如何記載，伊不知道云云。
二、惟查：㈠被告前開向 張簡慶勳 借用該小客車，因發生事故毀損，委由久太公司業務經理王
志高代為送修，費用為一萬六千五百八十元，及購買音響一組，價格二萬六千五百元，均由王志高代為支付等事實，為被告所供承，並據證人王志高證實。而久太公司於八十二年八月廿三日支出修車（張簡小姐）一萬六千五百八十元，及八十四年二月十三日支出甲○○音響二萬六千五百元等情，復有久太公司之支出交際費用分類帳影本附卷可稽（八十七年度偵字第一六九四三號卷第十四頁反面、第十七頁），並據證人即記載該分類帳之久太公司會計 凌靜華 證述無訛（本院九十年八月十三日訊問筆錄）。該分類帳上所記載支出「張簡小姐」修車費用一萬六千五百八十元，係因所修車輛為張簡慶勳所有，由甲○○使用，是甲○○要求王志高送修等情，為證人王志高所證實（八十七年度偵字第一七七六０號卷第六０頁反面）。是該修車費用，久太公司係為被告支出無疑。
㈡證人即久太公司負責人吳政義於高雄市調查處應訊時證稱「帳冊（指上開分類帳
）登載之甲○○（為甲○○之誤寫），即是當時任職於高雄縣政府環保局第三課之技士甲○○，：：：甲○○任職之環保局第三課業務與久太公司有利害關係，故致送渠音響以作為交際之用」等語（第一六九四三號卷第十頁）。吳政義就修車費用部分，證稱「張簡小姐當時乃任職於高雄縣環保局第三課：：：因張簡小姐所承辦之業務是高雄縣內之廢棄物處理，與久太公司業務有利害關係，故平日皆由時任久太公司業務經理王志高出面打點交際」等語（同上卷第九頁反面、第十頁）。吳政義並指稱「帳簿內容是我交待渠（指會計凌靜華）記載，都屬實在」，修車費用未歸還公司等情（同上卷第九頁、第十頁）。吳政義就修車費用一萬六千五百八十元，雖證稱為「張簡小姐」支出，顯係因分類帳上記載「張簡小姐」，調查人員亦據以訊問之故，參以前開王志高之證言，及被告任職之高雄縣政府環境保護局第三課，有管理監督久太公司處理廢棄物之職權（如後述），與久太公司有利害關係等情觀之，吳政義所稱「張簡小姐」，應係被告甲○○之誤，自足認定。
㈢證人王志高雖於調查及審理中，證稱該二筆費用，被告於事後均有交還，伊亦有
交還公司云云。惟查，久太公司之分類帳交際費用，係專為公司支出有關交際費用之記載，如非支出交際費用，自無記載於該分類帳交際費用項下之理。上述二筆費用，顯見王志高係以公司之交際費用支出甚明。被告如於事後交還王志高，王志高又交還公司，則吳政義於高雄市調查處應無 陳明 該修車費用並未歸還公司，及致送音響作為交際費用之可能。王志高係於八十二年底離開久太公司，為吳政義及王志高所陳明（王志高又稱於八十三年初離職），然則被告委由王志高購買音響時，已在王志高離職之後，豈有再將代購音響之價款，自久太公司之交際費用項下支付之理。被告自承與王志高係多年相識之朋友，則被告係利用其有管理、監督久太公司業務之職權機會，委由相識多年之王志高，向久太公司請款支出上開二筆費用，灼然可見。證人王志高所證被告已交還，及證人吳政義所證王志高說已交還，就是有交還云云，均係迴護被告之詞，非真實可採。又證人王志高於本院調查中，所證係被告之母委託伊購買音響云云，依前開事證，亦難採信。
㈣綜上所敘，本案事證已臻明確，被告所辯，顯係卸責之詞，殊無足採，其犯行洵
堪認定。又高雄市調查處之訊問王志高錄影帶，部分有利被告之供述，固經勘驗無訛，有歷次勘驗筆錄可憑，但該部分並非真實，已如上述，故該錄影帶及勘驗筆錄均不能採為被告有利之證據，併予敘明。
三、查被告於七十九年八月至八十六年二月間，任職高雄縣政府環境保護局第三課技士，負責辦理轄區事業廢棄物之管理事項，包括初審，層轉廢棄物處理場設置，操作許可申請事項，有高雄縣政府九十年八月廿七日九０高縣環人字第三八五０五號函附卷可稽，是被告為依據法令從事公務之人員。被告對於轄區內之久太公司，有管理、監督之權，而委由其友王志高於該公司請領交際費用，以支付修車費用及購買音響價款，顯然係利用其職權機會圖得不法之利益。核被告所為，係犯八十五年十月廿三日修正前之貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管之事務，利用職權機會圖利罪。被告行為後，貪污治罪條例於八十五年十月廿三日修正公布，同年月廿五日生效，比較新舊法規定，以修正前之規定為有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，本案應適用有利於被告之修正前規定為裁判。公訴人認被告係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務直接圖利罪，惟被告係為修理其私人汽車及購買音響，利用其職權機會圖取不法利益，尚非對於其主管或監督之事務，於執行職務時圖利，與貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪之構成要件有間，起訴法條尚有未洽，應予變更。被告先後二次犯行，手法相同，犯同一罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定，以一罪論。又被告係圖取其個人免付修車費用及購買音響之財物，尚無違背職務之行為，情節輕微，所圖得之不法利益及財物之總額在五萬元以下，應依修正前貪污治罪條例第十一條第一項規定減輕其刑。
四、原審論處被告罪刑，固無不合，惟被告圖得不法利益之修車費用，金額為一萬六千五百八十元，原判決認定為一萬六千五百八十二元，尚有未洽，又本案之被害人為久太公司，而非個人之吳政義，原判決諭知所得財物音響一組，發還吳政義，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，雖無理由，但原判決此部分既有可議，自應將之撤銷改判。爰審酌被告身在公門，不思廉潔持身，竟利用職權機會圖取不法利益，危害公務員之清譽，惟念其尚無犯罪前科（有前科記錄表可考），素行良好，因一時貪念，觸犯刑章等一切情狀，量處如主文所示之刑，併依法宣告褫奪公權貳年。被告犯罪所得之音響一組（價值二萬六千五百元），應依修正前貪污治罪條例第九條規定，追繳發還被害人久太公司，如全部或一部無法追繳時，追徵其價額，或以其財產抵償之。另免付之修車費用，因屬不正利益，並非財物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、修正前貪污治罪條例第二條前段、第六條第一項第五款、第九條第一項、第二項、第十一條第一項、第十六條、第十七條、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十年十月二十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官趙文淵法官洪慶鐘右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官陳金卿中華民國九十年十月二十四日附錄：本判決論罪科刑法條：
修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：
五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利者。
Ｈ