裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2721號刑事判決
裁判日期：民國98年08月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2721號上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣宜蘭監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第2557號，中華民國98年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第8020號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國九十三年間因非法持有刀械、寄藏改造手槍及贓物案件，經法院分別判處有期徒刑三月、二年六月及五月確定，復因非法持有第一級毒品、施用第二級毒品案件，經法院各判處有期徒刑五月確定，上開五罪嗣經法院裁定應執行有期徒刑三年八月確定，於九十六年六月四日執行完畢。詎其猶不知悔改，明知具有殺傷力之改造手槍及子彈為管制物品，非經主管機關許可，不得擅自持有，竟未經許可，於不詳時間以不詳方式取得具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ九型半自動手槍製造之改造手槍一枝及具殺傷力子彈二顆、不具殺傷力之子彈六顆而持有之。 嗣於 九十七年二月二十五日晚上九時三十分許，甲○○駕駛車牌號碼0000-00之自小客車，搭載丁○○（坐於副駕駛座）、丙○○暨其女兒（坐於右方後座）、乙○○（坐於左方之後座），行經臺北縣中和市○○街○○號前為警查獲，並自藏置於其駕駛座下之黑色袋子內扣得上開手槍、子彈（該黑色袋子則放在另一只咖啡色背包內），及第一級毒品海洛因二包、第二級毒品甲基安非他命五包（甲○○涉犯毒品危害防制條例部分，業經原審判處罪刑確定）。
二、案經臺北市政府警察局士林分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。此乃因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務而設。故被告、辯護人如主張證人於偵查中所為證言顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。查證人乙○○、丁○○於偵查中之供證，業經檢察官依法令其等具結，而被告或辯護人復未指出並證明各該證言有何顯不可信之情況，且無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，得作為本案之證據，合先敘明。
二、次按刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，被告以外之人於審判中有該條各款所列死亡、身心障礙、滯留國外或所在不明等原因，致無法或拒絕陳述之情形之一，而經證明其先前於調查中所為陳述「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，均例外地賦與證據能力。所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據，最高法院九十七年度台上字第二七九九號判決要旨參照。查證人丙○○於審判中經原審傳喚及拘提後均未到庭，然審酌上開證人於警詢時之陳述並無來自他人之壓力而出於虛偽不實之供證或事後串謀而故為迴護被告之機會，且參以被告與證人之間，彼此間無任何仇怨嫌隙，堪認具有可信之情況，又為證明犯罪事實存否所必要，自堪採為本案之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何持有上開改造手槍及子彈之犯行，辯稱：上開黑色袋子雖係伊所有，但伊並不知道伊之黑色袋子內為何會有本件扣案之槍彈，且該黑色袋子為警查獲時是放在另只咖啡色背包內，而該咖啡色背包是丁○○的，況扣案之槍彈如係伊所有，理應上面會有伊指紋可見扣案之槍彈並非伊所有 云云 。辯護人辯護意旨略以：被告於警詢及原審羈押訊問時即供稱槍彈是乙○○的，可見乙○○與被告有利害上之衝突，乙○○為卸責而故為不利被告之陳述，自不能遽信。且丁○○於警詢亦供證查獲之改造手槍是乙○○所有，其確定是乙○○在他及被告下車時所放置的等語，與被告之辯解相同。又本件雖在被告所駕之上開自小客車內查獲槍彈，但當時車上既有多人，且乙○○、丙○○、丁○○並未親見被告將該扣案槍彈放置於黑色袋子或咖啡色背包內，且槍枝亦未有被告指紋之確切證據，是本件並無積極證據足資證明扣案之槍彈係被告所有云云。然查：
㈠被告於前揭時、地，駕駛上開自小客車，並搭載丁○○（坐
於副駕駛座）、丙○○暨其女兒（坐於右方後座）、乙○○（坐於左方之後座），為警攔檢後，自藏置於該小客車駕駛座下方處之乙只咖啡色背包內的另只黑色袋子中起出本案之手槍及子彈之事實，業據證人即查獲之警員戊○○於原審供證明確（原審卷第205至208頁），並經證人丙○○於警詢、乙○○於偵查中及丁○○於偵查、原審供證屬實（偵查卷第
48、134、140、141頁，原審卷第170頁），復有查獲當時之照片一幀可佐（偵查卷第111頁）。而上揭裝載扣案槍彈之黑色袋子係被告所有，且該黑色袋子內除本案槍彈外，尚有海洛因二包、甲基安非他命五包及現金六千元等物，亦為被告所有乙節，業據被告坦認在卷（本院卷第42頁反面）。又上開咖啡色背包係被告於為警查獲前之當日向乙○○借用之事實，亦經證人丙○○於警詢及乙○○、丁○○迭於偵審中供證明確（偵查卷第49、134、179、180頁，原審卷第150至
158、167至173頁），且證人丁○○、乙○○兩人對於該只咖啡色背包原為丁○○所有，於案發前數日贈與給乙○○，乙○○再於案發當日應被告之要求，而出借給被告使用等情節之供證，大致相符，堪予採信。另被告向乙○○借用該只咖啡色背包後，即將原攜帶之黑色袋子放入該只咖啡色背包內，並藏置於駕駛座下方腳踏墊處之事實，更據證人丁○○於原審供證：「因為之前我看過乙○○背過咖啡色的包包，最後是被告向乙○○借這個包包說要裝東西。我們上車的時候是乙○○背這個包包，後來被告跟他借，就把自己的黑色包包放入咖啡色包包之後，被告就將咖啡色包放在駕駛座下方腳踏墊。」、「是在麵店離開後還未上車時，因為那時候我問乙○○包包咧，他說他借給被告。」、「因為那個包包是我送的，我想說他沒有背的話，我想拿回來，所以才會問」「上車的時候，被告問乙○○咖啡色包包內有無裝東西，乙○○回答沒有，被告就說你借我放東西，之後被告就將黑色包包放入咖啡色包包內」屬實（原審卷第167、168、171頁）。是上揭內裝本案槍彈之黑色袋子既為被告所有，內並有被告貲資購得之毒品等物，而連同該黑色袋子一同放入其當日向乙○○所借用的咖啡色背包內，該背包又係於被告案發當時所駕駛前開小客車之駕駛座下方腳踏墊處為警查獲，顯見前揭槍彈係由被告持有並管領之事實，自堪以認定。
㈡又本案為警查獲之手槍一枝及子彈八顆，經送內政部警政署
刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認該送鑑之手槍一枝係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ九型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；而子彈八顆，認均係非制式子彈，除其中二顆由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5㎜金屬彈頭而成，彈底均具撞擊痕跡，均經試射，均可擊發，認均具殺傷力外，其餘六顆或因試射無法擊發，或因欠缺底火、火藥，均不具殺傷力等情，有該局九十七年三月十七日刑鑑字第0970031084號槍彈鑑定書存卷可明（偵查卷第145至150頁）。是扣案之手槍一枝及子彈二顆（直徑8.8±0.5㎜），自係槍砲彈藥刀械管制條例所規範未經許可不得持有之具有殺傷力之改造手槍、子彈無誤。
㈢復證人丁○○雖於警詢時供證：查獲的改造手槍、海洛因及
安非他命毒品是乙○○的，伊確定是乙○○在伊及被告下車時所放置，伊上車時有看見乙○○背該咖啡色背包云云，而與被告於警詢所供相符（偵查卷第34、39頁）。惟上開海洛因、安非他命毒品係被告所有，業據被告供承在卷（偵查卷第61、112-114頁），而被告亦因上開毒品案件，經原審法院以九十七年度訴字第一九七四號判處罪刑確定，業經本院調取前開案卷查明屬實。又證人丁○○上開供證，亦與其嗣於偵查中、原審供證：被告上車時有跟乙○○借咖啡色背包，並將他的黑色包裝在咖啡色包包裡，並將咖啡色背包放在駕駛座下方腳踏墊，實際上其並未看到乙○○將咖啡色包包放在駕駛座下方腳踏墊等語迥異（偵查卷第170頁、原審卷第167至173、208頁）。再參以證人丁○○於原審供證：「（你在警詢說扣案手槍毒品都是乙○○的，是否實在？）這是警察要我講的，因為警察說要我兩個講一個，所以我就講乙○○。當時警察也有將被告拖出去外面講話，所以警察問我時，被告也在場，所以我才會說是乙○○。」等語（原審卷第172頁），並供認其係因會怕被告，故於被告在場時，不敢講實話等語（原審卷第169、171頁）。足認應以證人丁○○於偵查、原審時所為之供證為可信。是證人丁○○上開警詢時之供證，尚難資為被告有利之認定。此外，經勾稽被告於偵查中供承：「我們是在出事前於中和景平路上車的，上車時（咖啡色）包包就在車上了，而且是我把車子開出來的，我去開車時，包包就在車上了。在我開車之前，車子先前是乙○○去停車的」等語（偵查卷第137頁），於原審準備程序中則供稱：「黑色包包外面的咖啡色包包是丁○○的」云云（原審卷第43頁），嗣於原審審理時又改稱：「當時回到士林的時候，還沒有作筆錄的時候，警察有叫丁○○出去，然後又叫我出去，要我跟丁○○兩人咬出槍枝是乙○○的，但我並沒有說東西是乙○○的…我根本不知道那槍枝是誰的」等語（原審卷第209頁），益證被告前揭抗辯均係卸責之詞，洵無足採。
㈣另被告雖抗辯：為警查獲當天，上開車輛在其駕駛前，亦曾
經丁○○、乙○○使用過云云，惟此不僅為丁○○、乙○○兩人所堅決否認，且該扣案之改造手槍及子彈，在為警查獲時既裝載在被告所有之黑色袋子內，並置於駕駛座下方位置，斯時正係由被告駕駛該車輛，則於查獲前，證人丁○○、乙○○兩人縱有機會單獨駕駛上開小客車，渠等又如何能在駕車時即將前開槍彈放入被告所攜帶之黑色袋子內，並再放入另只咖啡色背包後置於駕駛座下方之腳踏墊處？且被告何以對於他人取走其黑色袋子，且將該只體積非微之咖啡色背包（該背包外觀相片詳偵查卷第114頁）置於駕駛座下方腳踏墊之情事未曾發覺。是被告前揭抗辯，與常理不合，亦無從證明扣案之槍彈係丁○○、乙○○之前使用上開小客車時所放置於駕駛座下方處之事實。另被告聲請傳喚乙○○證述有關本案槍彈查獲經過，及將扣案之改造手槍送指紋鑑定云云。惟本案槍彈之查獲經過，業據證人即查獲警員戊○○及當時在場之人丙○○、丁○○、乙○○分別於警詢及偵審中供證明確，如上述，核無再予傳喚之必要。又本院綜合上揭事證，已足認定上開槍彈係被告所持有，並無再囑託鑑定該槍枝上有無留存被告指紋之必要，且上開槍彈於九十七年二月二十五日為警查獲，迄至本院審理時已逾一年五個月，又警方並未於查獲當時即為相關跡證之保存，期間並迭經查獲警員等院檢警人員多次觸摸，是上開槍枝縱經鑑定後並未發現與被告手指紋路特徵相符之指紋，亦難執為有利於被告之證據。
㈤綜上所述，被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，要非足採。
本案已臻明確，其持有上開具殺傷力之改造手槍及子彈之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同法第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告係以一行為同時觸犯上開兩罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又被告曾受如事實欄所示之犯罪科刑執行前科，有本院被告前案紀錄表一份附卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審審酌被告前已有非法持有槍枝及子彈之前科犯行，有本院被告前案紀錄表可稽，復非法持有上揭改造手槍、子彈，顯無悔誤之心，且其所為，對於社會治安危害甚鉅，犯罪所生之危害，犯後飾詞否認犯行，態度非佳等一切情狀，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段（原審漏載前段）、第五十五條、第四十七條第一項，第四十二條第三項之規定，判處被告累犯，有期徒刑三年十月，併科罰金新臺幣二十萬元，及諭知易服勞役之折算標準，並以扣案之改造手槍一支，為違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收（另扣案具殺傷力之改造子彈二顆，業經試射擊發，應認已不存在），經核並無不合。被告上訴否認犯行，徒執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國98年8月20日
刑事第二十一庭審判長法官蘇隆惠
法官曾家貽法官楊力進以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊麗娟中華民國98年8月20日