裁判字號：臺灣臺東地方法院92年簡上字第1號民事判決
裁判日期：民國94年07月27日
裁判案由：返還定金
臺灣臺東地方法院民事判決九十二年度簡上字第一號
上訴人甲○○訴訟代理人 吳漢成 律師被上訴人盛億房屋仲介有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○右當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月十八日本院臺東簡易庭九十一年度東簡更字第二號第一審判決提起上訴，本院於九十四年七月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人起訴主張：上訴人於民國八十九年六月十六日向被上訴人購買臺東縣臺東市○○路○○○巷○弄○○號之房、地（即臺東縣臺東市○○段五十九建號建物及同段九十五地號土地，下稱系爭不動產），約定買賣價金為新臺幣（下同）七百五十萬元（下稱系爭買賣契約），上訴人並於同日交付被上訴人系爭買賣契約之定金五十萬元後，由被上訴人書立收據一紙為證。嗣上訴人發現以前揭不動產為訴外人彰化商業銀行股份有限公司（即抵押權人、下稱彰化銀行）所設立本金最高限額二億六千一百萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記尚未塗銷，故系爭不動產存有瑕疵，屬給付不能，另經向彰化銀行查詢後，發現被告繳息不正常，系爭不動產有被拍賣之虞，故上訴人乃於同年十二月二日以臺東博愛路郵局第一六二號存證信函（下稱第一六二號存證信函）通知被上訴人有關系爭不動產仍有糾葛，請其理清糾葛後，再通知上訴人付款；同年十二月十四日再以同上開郵局第一六六號存證信函（下稱第一六六號存證信函）通知被上訴人於函到五日內塗銷系爭抵押權設定登記，逾期則解除系爭買賣契約，不另為解除契約之意思表示等情，而被告逾期仍未塗銷前揭登記，故依第一六六號存證信函所示，系爭買賣關係業已解除，被上訴人自應返還上開定金。爰依不當得利之法律關係，請求被上訴人應返還上訴人前開定金，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人五十萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
貳、被上訴人則以：被上訴人於八十九年六月間曾向上訴人說明：連同系爭不動產在內之整批建築房地，均係向彰化銀行以建築融資之方式辦理借款，故須待上訴人交付系爭不動產買賣價金之尾款，或另向其他銀行辦理購屋貸款，於被上訴人向彰化銀行為部分清償後，即可將系爭不動產之系爭抵押權設定登記塗銷等情（下稱系爭情事），並經上訴人同意後，兩造始訂立系爭買賣契約，復於同月十六日上訴人交付前開買賣契約之定金五十萬元時，兩造亦曾約定上訴人若事後不購買系爭不動產時，被上訴人將得沒收前開定金；並訂於同年八月二十五日補簽立系爭買賣契約之書面文件。嗣被上訴人先於同年十一月十八日以臺東郵局第七八三號存證信函（下稱七八三號存證信函）通知上訴人應於同月二十四日以前與被上訴人補簽立系爭買賣契約之書面及辦理系爭不動產移轉登記事宜，逾期即視同放棄購買系爭不動產，已交付之定金則沒收之等語；同年十二月十五日再以臺東馬蘭郵局第二七六號存證信函（下稱第二七六號存證信函）通知上訴人於函到五日內出面辦理簽約及所有權移轉登記事宜等情，惟上訴人卻僅以系爭不動產仍存有系爭抵押權之設定登記為由，拒為履行前揭買賣契約，故系爭買賣契約無法順利履行，係可歸責於上訴人之事由所致，而上訴人既違約在先，則被上訴人沒收前開定金，於法自屬有據，並非不當得利。並聲明：請求判決駁回上訴人之上訴。
參、兩造不爭之事實：兩造於八十九年六月間成立系爭買賣契約，上訴人於同月十六日交付前開買賣契約之定金五十萬元；而前揭第七八三號、第一六二號、第一六六號、第二七六號所載內容之存證信函分別已送達對造等情，均為兩造所不爭，復有前揭定金收據、系爭不動產建物登記謄本、前揭存證信函、雙掛號送達回執影本附在本院九十年度東簡字第二十九號卷（下稱東簡字第二十九號卷，分別見前揭卷第九頁至第十三頁、第二十九頁至第三十三頁，及本審卷第一二七頁第五行），是上情應堪認為真實。
肆、本件經兩造協議、整理並限縮爭點為：㈠系爭買賣契約是否業經解除？如已解除，其解除之原因為何？㈡上訴人依不當得利之法律關係請求返還定金五十萬元，是否有據？
伍、得心證之理由：
一、按不動產之價格動輒不菲，故對所欲購買該不動產之權利有無設定負擔、金融機構能否代位清償、賣方對權利瑕疵擔保有否附條件等細節，於簽立買賣契約前，除應為查實外，衡情亦必要求出賣人提出確實之權狀、謄本或相關資料以資核實，此乃為不動產交易之常情。經查：
㈠本件系爭不動產買賣價金為七百五十萬元，其買賣價金非少，參諸上情，上訴
人應於訂立系爭買賣契約前，查實或要求被上訴人提出相關之資料並說明系爭不動產有否抵押權設定登記？其擔保之金額？若有設定抵押權時，必待兩造就上訴人如何或於何時將能取得無權利瑕疵之系爭不動產等買賣條件達成合致後，始至簽立系爭買賣契約之手續，此應為常理。被上訴人辯稱：經告知系爭不動產之抵押權設定登記，須待上訴人交付系爭買賣價金之尾款，始得塗銷前揭設定登記等情後，兩造始訂立系爭買賣契約等語，此核與證人 陳國聰 結證述：伊亦向被上訴人買受與系爭不動產同一批之房地，伊介紹上訴人購買系爭不動產時，曾向上訴人說明系爭不動產有設定抵押權之情形，而上訴人交付定金予被上訴人時，被上訴人亦曾向上訴人提示系爭不動產之權狀、謄本等語（見東簡字第二十九號卷第八十二頁第十行以下）相符；並與證人乙○○證稱：「（本件買賣是否由你處理？）是」、「（當初買賣之初，有無告知上訴人系爭土地尚設有抵押權？）有的，我有出示土地謄本及所有權狀給上訴人看。...」等語｛見本院九十年度簡上字第五十七號卷（下稱簡上字第五十七號卷）第七十八頁最後四行至第七十九頁第一行以下）｝一致，參諸證人陳國聰亦為向被上訴人購買房地之客戶，且係介紹上訴人購買系爭房地之人，對於上開情節，自應知之甚稔，且其證詞核與證人乙○○之證述無違，是渠等證詞，應可採信。由此顯見上訴人在交付被上訴人前開定金前，業經閱覽系爭不動產之權狀、謄本，並已知悉或經被上訴人告知系爭不動產尚存有系爭抵押權之設定登記等節，是被上訴人此部分辯解，核屬有據，自堪採信。上訴人主張伊係於訂立系爭買賣契約後，嗣始發現系爭不動產上有系爭抵押權之設定登記等語，並非屬實甚明。
㈡次按所謂建築融資者，係指金融機構為協助有確實可行興建計劃，且正常營運
之建築業，解決其興建房屋所需資金之不足，使興建計劃如期完成，於將該建築基地為金融機構設定抵押權登記後，金融機構在營建工程期間予以資金融通之借貸行為而言。而其撥貸之方式，通常係依營建工程分層完工之進度，憑監造建築師或建築經理公司查核證明，連同主管機關查驗證明文件、現場照片、營造廠所出具該工程款收款證明或其他證明文件後，按比例或依原核貸之條件撥款。至於還款方式，通常係於借款到期時一次清償，或以所興建之房屋於出售後，陸續由購買人向該金融機構辦理貸款，並於撥貸後，以該金額償還前開借款人對該金融機構之前揭建築融資之借款餘額。經查：於八十九年六月十二日所列印臺東縣臺東市○○段七十九建號建物登記謄本他項權利部內有連同上開建物與所坐落之同段七十七地號土地在內合計四十二筆地號、三十九筆建號，均係為抵押權利人（即彰化銀行）設定本金最高限額二億六千一百萬元抵押權之共同擔保，而設定義務人均為大利建設開發股份有限公司（下稱大利公司）之記載，惟於九十年三月七日再列印同上開段七十七地號土地登記謄本時，該地號他項權利部即已無抵押權設定之記載等情，有上開建物、土地登記謄本影本附在東簡字第二十九號卷第三十四頁至第三十五頁、第四十七頁可稽。又系爭買賣契約成立後，於八十九年十二月七日所列印系爭不動產建物登記謄本內他項權利部有：連同系爭不動產合計尚有四十一筆地號、三十八筆建號，仍為彰化銀行前揭抵押權設定之共同擔保，設定義務人亦均為大利公司之記載，但系爭不動產因上訴人嗣未買受，於九十年九月二十日以買賣為原因，在同月二十九日移轉所有權登記予訴外人 張嘉甯 後，於九十二年四月八日所列印之系爭不動產建物登記謄本他項權利部內記載：為抵押權人彰化銀行所設定最高限額抵押權之金額僅為六百萬元、設定義務人為張嘉甯、業已無系爭二億六千一百萬元抵押權等情，此亦有上開建物登記謄本附在同前揭卷第十一頁至第十二頁，及本審卷第三十一頁可按，足徵系爭不動產確係向彰化銀行為辦理建築融資之擔保品。參諸證人乙○○證稱：「...系爭土地上所蓋是一個社區，在上訴人購買時，已有二戶過戶完畢，抵押權即辦理塗銷，同一社區內約二十五戶都辦理抵押權塗銷完畢」等語（見簡上字第五十七號卷第七十九頁第三行以下），及衡諸現今不動產買賣交易時，建商恆將房、地持向銀行設定抵押融資，並待買受人交清尾款或另辦購屋貸款時，方將該不動產之抵押權設定登記塗銷之實情後，足認被上訴人所辯稱：系爭不動產係向彰化銀行辦理建築融資之擔保物，故須待上訴人交付系爭不動產買賣價金之尾款，或另向其他銀行辦理購屋貸款，經被上訴人向彰化銀行為部分清償後，即可將系爭不動產之系爭抵押權設定登記塗銷之事實，應為真實，而無疑義。
㈢合上說明，顯見上訴人於未交付系爭買賣價金之尾款前，被上訴人自無辦理塗
銷系爭不動產抵押權設定登記之義務，至為灼然。又物之出賣人負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第三四八第一項定有明文，故依前揭規定，被上訴人僅於物之交付時，使上訴人取得無抵押權設定登記之系爭不動產即可。至於上訴人雖陳述：伊於向彰化銀行查詢後，發現被告繳息不正常，系爭不動產有被拍賣之虞云云，惟經被上訴人否認之，而上訴人就上開陳述，或被上訴人於系爭買賣契約成立後，有何其財產顯形減少，有難為對待給付之虞等情，均未舉證以實其說，故難信上訴人所述之上情為真。是上訴人於同意系爭情事後，逕以第一六六號存證信函通知被上訴人於函到五日內塗銷系爭抵押權設定登記，並於被上訴人逾期未塗銷上開設定登記後，即認系爭買賣契約業已解除，顯非適法，而系爭買賣契約既未經上訴人合法解除，則上訴人據此請求被上訴人返還前揭定金，顯屬乏據，不應准許甚明。
二、至於被上訴人迭以：「五十萬元是訂金，但違約時可沒收」、「..後來原告（係指上訴人）都未出面，我依照當初之約定，沒收定金」（見東簡字第二十九號卷第八十一頁第八行、第六十五頁第九行至第十行）等語，核與證人陳國聰證述：「...甲○○要求變更裝潢把磁磚換成木板，但劉先生（係指乙○○）沒有錢，甲○○就先交付五十萬元訂金方便劉先生施工。交款時劉先生有向甲○○說明，因為你要求特別裝潢，如果將來不買時，我會很難處理，我會沒收該款項，...甲○○再三表示會買，並向劉先生表示『我知道』。」等語（見東簡字第二十九號卷第八十二頁第五行以下）相符，依上情所示，應足認兩造已達成若上訴人事後因故未能履行系爭買賣契約，而買受系爭不動產時，則上訴人所交付之前揭定金，被上訴人得為沒收之約定，應無疑義。參諸被上訴人曾於八十九年十一月十八日以第七八三號存證信函通知上訴人應於同月二十四日以前與被上訴人補簽立系爭買賣契約之書面及辦理系爭不動產移轉登記事宜，逾期即視同放棄購買系爭不動產，已交付之定金則沒收之等語；上訴人即於同年十二月十四日以第一六六號存證信函通知被上訴人於函到五日內塗銷系爭抵押權設定登記，逾期則解除系爭買賣契約，不另為解除契約之意思表示等語，及被上訴人復於同月十五日以第二七六號存證信函催促上訴人於函到五日內出面辦理簽約及所有權移轉登記事宜等情，有上開存證信函影本分別附在東簡字第二十九號卷第二十九頁至第三十頁、第十三頁、第三十二頁至第三十三頁可稽，足見上訴人確已無履行系爭契約，而購買系爭不動產之意願，已昭灼然。故被上訴人於上訴人未能依約購買系爭不動產後，依照兩造之前開約定，將前開定金沒收，自有法律上之原因甚明。
陸、綜上所述：被上訴人因上訴人未依約購買系爭不動產，而沒收前開定金，係有法律上之原因。從而上訴人以系爭不動產買賣契約依法解除後，依不當得利之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人五十萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，依前揭說明，洵屬無據，為無理由，不應准許。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而為上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人假執行之聲請，雖所持理由與本審不盡相同，但其結果並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第四百三十六之一第三項、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十四年七月二十七日~B臺灣臺東地方法院民事庭~B審判長法官王漢章~B法官廖建彥~B法官陳兆翔右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十四年七月二十七日~B法院書記官林建成