裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上更㈠字第49號民事判決
裁判日期：民國91年01月08日
裁判案由：返還價金
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度上更㈠字第四九號上訴人乙○○訴訟代理人 王傳賢 律師被上訴人甲○○○訴訟代理人 鐘登科 律師右當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國八十八年五月十四日臺灣臺中地方法院八十七年訴字第二五六六號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審起訴之請求及假執行之聲請均予駁回。㈢訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠查兩造就系爭桃園縣○○鄉○○○段溪洲子小段二五一號土地（下稱系爭土地
），依雙方於民國（下同）八十一年五月廿二日所訂讓渡書第四條約定之原意，係由上訴人將系爭土地將來出售時所取得分配價金之權利，按三八九三分之八二七之比例（即二五０坪）讓渡予被上訴人取得，此屬被上訴人投資該筆土地之性質，故雙方當時雙方於讓渡書第四條約定土地「仍以乙方（即上訴人）之原有名義（登記），不予持分移轉」，已言明不要辦理所有權之移轉，而將重點放在土地將來出售之時機及價格，所以於該條約定：「唯將來有出售時，乙方（即上訴人）應經甲方（即被上訴人）之同意方可出售，同理甲方如欲出售時亦應經乙方之同意」，同時被上訴人之訴訟代理人於原審八十八年二月廿六日亦承認：「兩造買賣時有約定不辦移轉登記，等系爭土地出售時再分價金」、「因無法確定土地出賣時價金為何，所以約定出賣時必需得他方同意，以便協商兩造各應分多少錢」等語，由此可知訂約時雙方均知土地是無法過戶的，而將契約之權利義務關係訂為等土地將來出售時分配價金，準此，就本件讓渡契約上訴人之給付義務應為「將來經雙方同意將系爭土地出售後，將所售得價金，依三八九三分之八二七之比例，給付予被上訴人」，其並無將土地移轉登記予被上訴人之義務，其間顯然無以不能之給付為契約標的之情形，被上訴人主張契約無效，洵屬無理。又系爭土地至今因尚未出售，上訴人尚無此項給付之義務，而且系爭土地雖有抵押權設定存在，但抵押權設定並不影響土地之出售，甚至完全不會影響土地出售時之售價，此觀諸目前民間就不動產之買賣，大部份出售之不動產於出售前皆已設定有抵押權存在，但亦不會影響其之出售及出售之總價，由此可見系爭土地並無任何不能出售或影響價格之情形，被上訴人竟已起訴主張上訴人有給付不能之情事，並依民法第二百廿六條第一項、第二百五十六條之規定解除契約，實屬無理。況且系爭土地現仍存在，僅因未出售而無法給付被上訴人售得之價款，豈能於現在即知上訴人將來無法依約給付或不願依約給付，按依系爭土地之面積為三千八百九十三平方公尺，換算為一千一百七十七點六三坪，依雙方讓渡時每坪權利之單價為新台幣（下同）一萬五千元計算，系爭土地之總價值約為一千七百六十六萬四千四百八十七元，被上訴人之權利比例為三八九三分之八二七（二百五十坪），權利價值為三百七十五萬元，故縱上訴人有以系爭土地為第三人設定最高限額三百九十萬元之抵押權之情形，以總價值一千七百六十六萬四千四百八十七元扣除抵押權限額三百九十萬元，尚有餘額一千三百七十六萬四千四百八十七元之殘值，仍遠高於被上訴人之權利價值，對於被上訴人之權利絕對有充足之保障，不能僅以有抵押權之設定即謂對被上訴人有造成損害，此於抵押權設定金額愈低時，益見明顯，例如本件倘若上訴人所設定之抵押權金額僅有五萬元時，益見抵押權之設定於被上訴人之權益不生影響。況且系爭土地將來雙方同意出售時，該件三百九十萬元之抵押權設定，亦可能已經先行塗銷，或於出售時由上訴人與土地買受人約定由上訴人應分得之價金直接由買受人代償抵押權之債務，一併完成抵押權塗銷及過戶手續，此種方式對於被上訴人之權利均不生任何影響，更無損害可言，原判決認該抵押權之設定有損被上訴人權益，尚有違誤，而原判決對於究竟認定上訴人有何種違約態樣，並未敘明，是否採信被上訴人所稱民法第二百廿六條第一項之給付不能，判決理由未予說明，僅以抵押權設定一項之事實，即認定上訴人有解約之權利，判決實有理由不備之違法情形。
㈡依前述說明可知，系爭讓渡書之契約性質應屬無名契約而非民法債編中之買賣
契約，契約之目的在使一方得以取得讓渡金，使另一方取得系爭土地將來出售時得以依比例分配所售得價金之權利，系爭土地將來出售時如有增值，被上訴人即可分得比讓渡金更高之金額，此應屬投資之性質，雙方並非要買賣系爭土地所有權之意思，被上訴人指稱上訴人對讓渡書之性質為買賣契約並不爭執，洵非正確，又縱使系爭讓渡契約之性質鈞院認屬買賣之一種，上訴人亦認為此絕非物之買賣，充其量僅為「就系爭土地分配售得價金之權利」之買賣，至多為一項分配價金權利之買賣，並無標的物交付或危險移轉之問題，仍應無民法有關物之瑕疵擔保規定之適用，既非民法物之買賣，則與最高法院七十七年第七次民事庭會議決議內容所述「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵於契約成立始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。．．．」之情況有別，自無援引適用之餘地。退一步言，縱依最高法院上開決議文之內容所稱：「出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法二百廿六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用」，亦均僅稱得類推適用請求者為損害賠償、補正，或行使同時履行抗辯權而已，並無得因此解約之權利，被上訴人主張依據最高法院上開決議內容推衍出其於本件契約關係中有解約之權利，尚屬無據。
㈢又若本件讓渡契約關係得適用民法物之瑕疵擔保之相關規定，則對於民法第三
百五十四條第一項但書「但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵」，以及第三百五十九條但書：「但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金」之規定，自應一併適用之，本件系爭土地雖經設定三百九十萬元之抵押權，但對於系爭土地得出售之客觀價格，以及被上訴人依比例所得分配價金之數額，並不生影響，問題只在於土地出售時對於原抵押權設定要以何方式塗銷，並不會減損系爭土地議定之價格，難謂有物之瑕疵，縱然屬之，減少之程度仍無關重要，不應視為瑕疵，況且縱有此項瑕疵對被上訴人分配售得價金之權利，並不生任何減損，被上訴人卻主張解約並請求解約後返還本息，不啻與當初雙方訂約目的（投資）相違背，而將系爭土地跌價之風險轉由上訴人一人承擔，而有顯失公平之情形，依民法三百五十九條前述規定，亦不應准許解約。㈣系爭讓渡契約雙方係約定任何一方均有權利找尋買主前來承購全部之土地，但
因買賣事涉雙方得分配多少價金之權益，故對於土地出售條件須經雙方同意，雙方並未約定可就一方之應有部分再為轉賣，蓋系爭土地完全登記為上訴人名義，雙方就系爭土地並無「應有部份」，而僅有應分配價金權利之比例，且因全部土地均登記上訴人名義，系爭土地因屬農地又無法再細分或出售成為共有狀態，上訴人不可能再有出售應有部份之可能，而被上訴人對系爭土地又無應有部份，如何能出售，故不可能有所謂將應有部份再予轉賣之情形，被上訴人於答辯狀中自稱上訴人自認可就應有部份再為轉賣等語云云，顯非實情。
㈤查所謂不完全給付係指債務人不依債之本旨，所為之給付，其要件均須債務人
已為給付，若債務人未為給付，則為不能給付或遲延給付。本件契約上訴人之給付義務為將出售系爭土地所得價金依三八九三分之八二七之比例分配予被上訴人，現因系爭土地未出售，上訴人亦未為給付，既未為給付自無不完全給付之可能，被上訴人主張依不完全給付理論解除契約，顯屬無據；又依民法第二百廿七條之規定：「債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償」，並未規定於不完全給付情形債權人得主張解除契約，被上訴人所引學者見解，與民法規定相違背，應無援用之餘地，另被上訴人所引最高法院七十一年台上字第一一五號判決、八十四年台上字第二八八七號判決。前者並無言及不完全給付與解約之關係，後者係謂：「按債務人不完全給付，債權人固得類推適用民法第二百五十六條之規定解除契約，但必以該不完全給付因可歸責債務人事由致不能補正，而陷於給付不能者始得為之」，亦已明示不完全給付之結果須陷於給付不能者，始能解除契約，被上訴人斷章取義，遽引為解約之依據，洵有謬誤。按系爭契約，上訴人至今因系爭土地仍未售出而無從給付被上訴人應分配之價款，至今並無陷於給付不能之情形，縱依最高法院八十四年台上字第二八八七號判決見解，被上訴人仍無解約之權利。
㈥另查被上訴人主張「上訴人負有使系爭土地保持與兩造買賣時同一狀態之義務
」云云，惟依契約之約定上訴人並無此項義務，且縱使上訴人有此項義務存在，此項義務充其量只為系爭契約中上訴人之附隨義務而已，與分配售得價金予被上訴人之主給付義務性質並不相同，依最高法院八十六年台上字第四四０號、七十六年台上字第二一六七號判決意旨所示，附隨義務縱有違反亦不得構成解約事由，被上訴人仍不得以此項義務之違反主張解約。
㈦另查，「解除契約，除當事人間有保留解除權之特別約定外，非有法律所認之
解除權不得為之」，為最高法院廿三年上字第三九六八號判例所明示，另依最高法院七十二年度台上字第二五五一號判決要旨更謂：「依民法第二百五十四條至二百五十六條之規定行使解除權，應具備各該法條所規定之要件，非單以違約為由所得逕予行使。」由此可知，契約之解除並非單以一方有違約之情事，他方即得主張解除契約，尚須違約之情形已具備法律規定之要件或符合雙方特別約定之解約條件，否則一方縱有違約之情形，他方於法亦無解約之權利，至於一方違約之結果倘有造成他方之損害，係另行請求損害賠償之問題，非謂有違約即得經催告後予以解約。本件上訴人將系爭土地為第三人設定最高限額三百九十萬元之抵押權，既未損及被上訴人之權益，更無任何違約之情事，有如前述，退萬步言之，縱認上訴人此項設定抵押權之行為，有構成違約之情形，但上訴人仍無任何給付不能或給付遲延之情形，只要雙方找到買主承購系爭土地，上訴人仍然能夠依約定將售得價金依被上訴人應得之比例予以給付（出售時抵押權將先行塗銷，或於出售時以上訴人所應分得之價款，先由買受人代償欠款以塗銷抵押權登記，並將此代償金額當做一部份價款之給付），上訴人既無給付不能或給付遲延之情形，被上訴人自無法定解除權，而雙方又無另定得解約之情形，亦無意定解除權之存在，揆諸前揭最高法院之見解可知，被上訴人並無任何解除權存在，其縱經催告程序後予以主張解除契約，解約亦非合法，上訴人自無返還價金及給付利息之義務。
㈧末查，上訴人之設定抵押權之行為，對被上訴人之實質上權益，並不會發生影
響，此為一客觀事實，且為被上訴人所明知，今其欲主張解除契約，並要求返還價金及加計自八十一年起計算之利息，其目的不外乎不甘投資失利，而欲藉解約之手段來達到保障所投資之金額，及每年以百分之五計算之獲利，蓋被上訴人於八十一年五月間投資系爭土地時，正值國內土地價格持續上漲之末期階段，當時雙方原都以為系爭土地價格應有上漲之空間，始同意由被上訴人參與投資，未料此後國內不動產持續面臨不景氣狀況，系爭土地雙方亦未找到好的買主，所以遲遲無法賣出，至八十七年十月間，被上訴人見國內土地價格持續下跌，所投資金額恐無獲利可能，資金一旦繼續套牢，將來除本金可能減少外，每年尚須損失近數十萬之利息收入，乃欲藉上訴人有設定抵押一事，藉故主張解約，以減少損失並獲取自八十一年五月間投資以來每年以百分之五計算之利息。按「行使債權，履行債務，應依誠實及信用方法」為民法第二百十九條所明定，被上訴人既以投資之心態向上訴人購得系爭土地之部份權利，對於地價之漲跌，投資結果之盈虧，自應由雙方依權利之比例承擔之，自不得以投資失利即欲退出，更無要上訴人每年給付百分之五利息之道理，被上訴人主張解約乙節，不僅於法無據，更已違反前述誠信原則而無可採。
㈨按本件糾紛發生之原因係因被上訴人參與投資後，對於土地之售價與上訴人出
現不同意見，致使上訴人不敢片面將土地出售，前曾有買主願出價每坪二萬五千元，兩造亦未同意出售，嗣後土地價跌，沈寂數年無人聞問，近來因農地開放自由買賣政策將施行，系爭土地於今年十一月初又有人出價每坪一萬七千元，經上訴人先以電話及律師函向被上訴人詢問是否同意以此價格出售，遭被上訴人拒絕，而無法與買主簽約，其後再經上訴代理人與被上訴人之代理人聯絡溝通後，被上訴人乃於八十八年十一月十八日委託律師回函表示同意，但原買主見兩造間關係複雜而縮手暫時不買，然對於系爭土地將來出售之方式，上訴人亦願承諾將被上訴人依約定比例應分得價金部份由買方直接支付予被上訴人，抵押貸款部份由上訴人自行吸收負擔，或以現金先清償塗銷，或以上訴人所得分得價金部份由買受人直接先行清償貸款，均不得損及被上訴人利益，如有損害之情形由上訴人負責補償之，如被上訴人不信任此項承諾，亦得由被上訴人屆時共同與買主洽商妥善之付款方式，以優先確保被上訴人應受價金分配之權利。
㈩系爭讓渡契約是否無效：解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所
用之辭句，為民法第九十八條所明定，查兩造就系爭桃園縣○○鄉○○○段溪洲子小段二五一號土地，依雙方於八十一年五月廿二日所訂讓渡書，雖以讓渡為名，但雙方立約之原意，係由上訴人將系爭土地將來出售時所取得分配價金之權利，按三八九三分之八二七之比例（即二五０坪）讓渡予被上訴人取得，而無移轉土地所有權之意思，就此應屬被上訴人投資該筆土地之性質，故雙方當時雙方於讓渡書第四條約定土地「仍以乙方（即上訴人）之原有名義（登記），不予持分移轉」，已言明不要辦理所有權之移轉，而將重點放在土地將來出售之時機及價格，所以於該條約定：「唯將來有出售時，乙方（即上訴人）應經甲方（即被上訴人）之同意方可出售，同理甲方如欲出售時亦應經乙方之同意」，同時被上訴人之訴訟代理人於原審八十八年二月廿六日亦承認：「兩造買賣時有約定不辦移轉登記，等系爭土地出售時再分價金」、「因無法確定土地出賣時價金為何，所以約定出賣時必需得他方同意，以便協商兩造各應分多少錢」等語，被上訴人於八十六年十一月七日在台中地院刑事庭亦供稱「當初我買這塊地時，是想以後地價上揚，轉手賣給別人以便賺取差額利潤」等語，由此可知訂約時雙方均知土地是無法過戶的，而將契約之權利義務關係訂為等土地將來出售時分配價金，準此，就本件讓渡契約上訴人之給付義務應為「將來經雙方同意將系爭土地出售後，將所售得價金，依三八九三分之八二七之比例，給付予被上訴人」，其並無將土地移轉登記予被上訴人之義務，其間顯然無以不能之給付為契約標的之情形，被上訴人主張契約無效，洵屬無理。
上訴人是否有給付不能之情形：系爭土地至今因尚未出售，上訴人尚無此項給
付之義務，而且系爭土地雖有抵押權設定存在，但抵押權設定並不影響土地之出售，甚至完全不會影響土地出售時之售價，此觀諸目前民間就不動產之買賣，大部份出售之不動產於出售前皆已設定有抵押權存在，但亦不會影響其之出售及出售之總價，由此可見系爭土地並無任何不能出售或影響價格之情形，被上訴人竟已起訴主張上訴人有給付不能之情事，並依民法第二百廿六條第一項、第二百五十六條之規定解除契約，實屬無理。
被上訴人有無解除契約之權利：「解除契約，除當事人間有保留解除權之特別
約定外，非有法律所認之解除權不得為之。」為最高法院廿三年上字第三九六八號判例所明示，另依最高法院七十二年度台上字第二五五一號判決要旨更謂：「依民法第二百五十四條至二百五十六條之規定行使解除權，應具備各該法條所規定之要件，非單以違約為由所得逕予行使。」由此可知，契約之解除並非單以一方有違約之情事，他方即得主張解除契約，尚須違約之情形已具備法律規定之要件或符合雙方特別約定之解約條件，否則一方縱有違約之情形，他方於法亦無解約之權利，至於一方違約之結果倘有造成他方之損害，係另行請求損害賠償之問題，非謂有違約即得經催告後予以解約。本件上訴人將系爭土地為第三人設定最高限額三百九十萬元之抵押權，既未損及被上訴人之權益，更無任何違約之情事，退萬步言之，縱認上訴人此項設定抵押權之行為，有構成違約之情形，但上訴人仍無任何給付不能或給付遲延之情形，只要雙方找到買主承購系爭土地，上訴人仍然能夠依約定將售得價金依被上訴人應得之比例予以給付（出售時抵押權將先行塗銷，或於出售時以上訴人所應分得之價款，先由買受人代償欠款以塗銷抵押權登記，並將此代償金額當做一部份價款之給付），上訴人既無給付不能或給付遲延之情形，被上訴人自無法定解除權，而雙方又無另定得解約之情形，亦無意定解除權之存在，揆諸前揭最高法院之見解可知，被上訴人並無任何解除權存在，其縱經催告程序後予以主張解除契約，解約亦非合法，上訴人自無返還價金及給付利息之義務。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提律師函影本二份及訊問筆錄影本一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡訴訟費用均由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠查被上訴人於八十一年五月間向上訴人購買系爭土地、應有部分三八九三分之
八二七，價金三百七十五萬，被上訴人業於同年五月十三日給付二百九十萬元，同年六月六日再給付八十五萬元，及系爭土地係農地，且上訴人於八十五年五月一日將系爭土地提供與訴外人 林敬塘 為債務之擔保，設定本金最高限額三百九十萬元抵押權之事實，業經上訴人自認在卷，當可信為真實。
㈡上訴人主張兩造間之法律關係乃係投資性質之無名契約，伊就系爭契約僅負「
將來經雙方同意將系爭土地出售後，將所售得價金依三八九三分之八二七之比例，給付予被上訴人」之義務，從而上訴人固將系爭土地設定抵押權與訴外人林敬塘，但因系爭土地尚未出售，故上訴人尚無此項給付義務，被上訴人主張解除契約並返還價金，尚屬無據‧‧‧云云。然查依系爭「讓渡書」記載：「讓渡書今立讓渡書人‧‧‧玆因不動產讓渡事件‧‧‧」之文義觀之，顯然兩造間依系爭讓渡書所成立之法律關係，其目的乃在為不動產權利之移轉（即讓渡），而非在於約定應共同投資何種投資標的及如何分配投資所得等項目，故上訴人主張兩造間之法律關係乃為投資性質之無名契約，實有未合。此再觀諸系爭讓渡書除於第一條標示系爭讓渡不動產坐落位置外，並於第二條約定：「讓渡範圍：由甲方向乙方承讓持分三八九三分之八二七（即二五０坪）餘為乙方所有。」及第三條約定：「甲方於立讓渡契約書之同時壹次交付讓渡金給乙方。」等語，益可證明兩造間之法律關係乃係上訴人應轉讓系爭土地持分三八九三分之八二七之權利與被上訴人，而被上訴人應交付價金與上訴人之不動產權利買賣契約，而非上訴人所稱投資性質之無名契約。職是，上訴人主張其依系爭契約所負之義務僅在於「將來經雙方同意將系爭土地出售後，將所售得價金依三八九三分之八二七之比例，給付予被上訴人」云云，自與事實不符。
㈢次查上訴人另主張依系爭讓渡書第四條：「因本讓渡標的物為農田，故雙方同
意仍以乙方之原有名義不予持分移轉，唯將來如有出售時，乙方應經甲方之同意方可出售，同理甲方如欲出售時，亦應經乙方之同意。」之約定以觀，亦可證明兩造間已言明不要辦理所有權之移轉而將重點放在土地將來之出售時機及價格，故系爭讓渡契約確為投資性質之無名契約‧‧‧云云。然查系爭契約乃係上訴人移轉系爭土地一定持分之權利與被上訴人（第二條），而被上訴人交付一定價金與上訴人（第三條）之不動產權利買賣契約，業如前述，尚不容上訴人另為主張。至讓渡書第四條之所以約定所移轉之持分權利仍以上訴人之名義登記，其原因亦已於讓渡書第四條載明乃係「因本讓渡標的物為農田」不能分割及移轉與無自耕能力之被上訴人之故，並非如上訴人所主張之為投資之目的。另讓渡書第四條後段雖有「‧‧‧唯將來如有出售時，乙方應經甲方之同意方可出售，同理甲方如欲出售時，亦應經乙方之同意」之約定，然此係因兩造既分別享有系爭土地之持分權利，則將來「如果」有出售系爭土地之計劃時，自然應得到對方之同意始得將土地出售，此為當然之理，自不能因此即認本件契約為投資性質之無名契約。準此，上訴人另主張系爭土地總價值多少，若扣除系爭抵押權所擔保之債權後其餘額又是多少‧‧‧云云，均非本件契約標的所繫，自無論究之必要。
㈣再查兩造間之法律關係為「土地持分權利」之買賣關係，且因系爭土地之地目
為田，依法不得將買賣標的之持分權利分割及登記與被上訴人，兩造乃於讓渡書第四條約定暫時仍以上訴人名義登記等情，已如前述。惟為保障被上訴人之權益，避免登記名義人之上訴人做出有損被上訴人權利之情事，雙方乃特再於讓渡書第五條為：「甲乙雙方對本標的物有絕對之權利與義務，任何一方不得有損害他方之權益。」之約定。依此，被上訴除得依其對本讓渡標的持分權利享有之絕對權利而隨時將該持分權利移轉與任何第三人外，且在被上訴人將持分權利移轉與第三人或系爭土地所有權經兩造同意而出售與第三人之前，上訴人均不得為任何有損害於被上訴人持分權利之行為。詎上訴人於八十一年五月間與被上訴人成立系爭法律關係後，竟另於八十五年五月一日將系爭土地包含被上訴人持分權利在內之所有權全部提供與訴外人林敬塘為債務之擔保，設定本金最高限額三百九十萬元抵押權，顯然有損害於被上訴人對系爭標的物絕對之權利。申言之，上訴人於八十五年五月一日係以系爭土地全部提供為林敬塘債務之擔保，故該抵押權設定之效力乃及於系爭土地包含被上訴人持分權利之所有權全部，自屬增加被上訴人持分權利部分之負擔，對於被上訴人就系爭土地持分權利當然有所損害。嗣被上訴人於發覺上情後，乃於八十七年十月八日發函定期催告上訴人塗銷系爭抵押權，上訴人卻置之不理，當然有債務不履行之情事，則被上訴人另以本件起訴狀繕本之送達為解除契約之通知並請求上訴人返還其已收價金，自屬於法有據。
㈤綜上所陳，上訴人違反兩造間之約定，擅以系爭土地提供為訴外人林敬塘債務
之擔保，顯然違反兩造間系爭讓渡書第五條之約定，系爭土地自有權利之瑕疵，屬債務不履行，雖經被上訴人定期催告上訴人塗銷該抵押權，然上訴人卻未與置理，則被上訴人以本訴解除契約並依民法第二百五十九條規定，請求返還價金，應有理由。
㈥系爭契約係以不能之給付為標的，應屬無效，上訴人應依民法第一百十三條之規定返還其所收受之價金：
⑴按「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。」民法第二百四十六條第一
項定有明文；又依兩造簽約當時土地法第三十條之規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。」、「違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」經查兩造間買賣之系爭土地，其地目為田，而被上訴人在兩造八十一年五月間簽立系爭契約時，並未具有自耕農之身分，顯然不能承受系爭土地之所有權，此應為上訴人所不爭，故依民法第二百四十六條之規定，系爭買賣契約既係以不能之給付為標的，其契約當然無效，則被上訴人依民法第一百十三條之規定起訴請求上訴人回復原狀即返還已付之價金三百七十五萬元正，應有理由。
⑵原審雖以：「‧‧‧兩造買賣契約就被告所負出賣人之義務既非以移轉登記、
使原告取得所有權為其內容，‧‧‧尚難認本件兩造就系爭土地之買賣已限於給付不能」因認系爭買賣契約並無以不能之給付為標的而無效之情。然查依土地法第三條條之立法理由：「本條規定私有農地所有權移轉之限制，其目的在防止非農民承受農地，實行土地壟斷，積極輔助農民增加取得耕地使用之機會，從而創設扶持自耕農，促進土地利用，並期促進耕者有其田政策之實踐。」以觀，限制私有農地所有權之移轉，其目的乃在防止非農民承受農地並進而壟斷土地，致真正的農民減少甚至喪失取得農地之機會，以促進土地之利用，則任何以迂迴之方式規避法律之強制或禁止規定以達目的之脫法行為，當然亦為法之所禁，不能認其為有效。查依系爭契約第四條：「因本讓渡標的物為農田，故雙方同意仍以乙方之原有名義不予持分移轉‧‧‧」之文義以觀，顯然兩造間之所以約定仍以乙方名義登記而不為應有部分所有權之移轉，乃係為規避土地法第三十條之規定所致，此即為最典型之脫法行為，自不能因兩造間所為脫法之約定，而謂該契約非以不能之給付為標的。
⑶最高法院七十三年度台上字第四一四七號判決意旨亦謂：「土地法第三十條第
項規定：『私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限。』其目的在於貫徹耕者有其田之基本國策，發揮農地之作用。本件系爭土地地目為田，屬於農地，自有土地法第三十條第一項之適用。兩造所訂土地買賣契約，雖約定：得由買受人指定登記名義人，被上訴人亦已指定有自耕能力之 吳登群 為登記名義人。倘如上訴人所主張，被上訴人之指定由吳登群承受，其目的僅在藉用其名義，並無使其真正取得農地從事耕作之意思。‧‧‧能否謂被上訴人非利用登記名義人指定之形式，以迂迴方法逃避土地法第三十條第一項禁止規定之適用，俾達其取得所有權之實？此種脫法行為，是否應屬有效？即值推求。」本件兩造成立系爭買賣契約雖未有出賣人應辦理所有權移轉與買受人之約定，但此乃係因兩造明知買受人即被上訴人未具自耕農身分有以致之，參照上開最高法院判決之意旨，兩造此項「暫不為移轉所有權登記」之約定，乃屬違反農地農有之基本國策及規避法律強制規定之脫法行為，自應認為無效。抑有進者，本件上訴人在他案相關刑事案件亦自承伊有將系爭土地售部分與第三人，益可見上訴人將系爭土地當作投資標的，任意出售與未具自耕農身分之人，顯然違背土地法第三十條之立法目的，則系爭契約條款所為不移轉所有權之登記，自屬脫法行為，不因之而使系爭買賣契約變為有效。
㈦若鈞院認系爭契約有效者，亦已因上訴人有債務不履行之情而被被上訴人解除
契約，上訴人亦應依民法第二百五十九條之規定，返還其受取之金額與被上訴人：
⑴查被上訴人於八十一年五月間向上訴人購買系爭土地、應有部分三八九三分之
八二七，價金三百七十五萬，被上訴人業於同年五月十三日給付二百九十萬元，同年六月六日再給付八十五萬元，及系爭土地係農地，且上訴人於八十五年五月一日將系爭土地提供與訴外人林敬塘為債務之擔保，設定本金最高限額三百九十萬元抵押權之事實，業經上訴人自認在卷，當可信為真實。
⑵上訴人主張兩造間之法律關係乃係投資性質之無名契約，伊就系爭契約僅負「
將來經雙方同意將系爭土地出售後，將所售得價金依三八九三分之八二七之比例，給付予被上訴人」之義務，從而上訴人固將系爭土地設定抵押權與訴外人林敬塘，但因系爭土地尚未出售，故上訴人尚無此項給付義務，被上訴人主張解除契約並返還價金，尚屬無據‧‧‧云云。然查依系爭「讓渡書」記載：「讓渡書今立讓渡書人‧‧‧玆因不動產讓渡事件‧‧‧」之文義觀之，顯然兩造間依系爭讓渡書所成立之法律關係，其目的乃在為不動產權利之移轉（即讓渡），而非在於約定應共同投資何種投資標的及如何分配投資所得等項目，故上訴人主張兩造間之法律關係乃為投資性質之無名契約，實有未合。此再觀諸系爭讓渡書除於第一條標示系爭讓渡不動產坐落位置外，並於第二條約定：「讓渡範圍：由甲方向乙方承讓持分三八九三分之八二七（即二五０坪）餘為乙方所有。」及第三條約定：「甲方於立讓渡契約書之同時壹次交付讓渡金給乙方。」等語，益可證明兩造間之法律關係乃係上訴人應轉讓系爭土地持分三八九三分之八二七之權利與被上訴人，而被上訴人應交付價金與上訴人之不動產權利買賣契約，而非上訴人所稱投資性質之無名契約。職是，上訴人主張其依系爭契約所負之義務僅在於「將來經雙方同意將系爭土地出售後，將所售得價金依三八九三分之八二七之比例，給付予被上訴人」云云，自與事實不符。
⑶次查上訴人另主張依系爭讓渡書第四條：「因本讓渡標的物為農田，故雙方同
意仍以乙方之原有名義不予持分移轉，唯將來如有出售時，乙方應經甲方之同意方可出售，同理甲方如欲出售時，亦應經乙方之同意。」之約定以觀，亦可證明兩造間已言明不要辦理所有權之移轉而將重點放在土地將來之出售時機及價格，故系爭讓渡契約確為投資性質之無名契約‧‧‧云云。然查系爭契約乃係上訴人移轉系爭土地一定持分之權利與被上訴人（第二條），而被上訴人交付一定價金與上訴人（第三條）之不動產權利買賣契約，業如前述，尚不容上訴人另為主張。至讓渡書第四條之所以約定所移轉之持分權利仍以上訴人之名義登記，其原因亦已於讓渡書第四條載明乃係「因本讓渡標的物為農田」不能分割及移轉與無自耕能力之被上訴人之故，並非如上訴人所主張之為投資之目的。另讓渡書第四條後段雖有「‧‧‧唯將來如有出售時，乙方應經甲方之同意方可出售，同理甲方如欲出售時，亦應經乙方之同意」之約定，然此係因兩造既分別享有系爭土地之持分權利，則將來「如果」有出售系爭土地之計劃時，自然應得到對方之同意始得將土地出售，此為當然之理，自不能因此即認本件契約為投資性質之無名契約。準此，上訴人另主張系爭土地總價值多少，若扣除系爭抵押權所擔保之債權後其餘額又是多少‧‧‧云云，均非本件契約標的所繫，自無論究之必要。
⑷再查兩造間之法律關係為「土地持分權利」之買賣關係，且因系爭土地之地目
為田，依法不得將買賣標的之持分權利分割及登記與被上訴人，兩造乃於讓渡書第四條約定暫時仍以上訴人名義登記等情，已如前述。惟為保障被上訴人之權益，避免登記名義人之上訴人做出有損被上訴人權利之情事，雙方乃特再於讓渡書第五條為：「甲乙雙方對本標的物有絕對之權利與義務，任何一方不得有損害他方之權益。」之約定。依此，被上訴除得依其對本讓渡標的持分權利享有之絕對權利而隨時將該持分權利移轉與任何第三人外，且在被上訴人將持分權利移轉與第三人或系爭土地所有權經兩造同意而出售與第三人之前，上訴人均不得為任何有損害於被上訴人持分權利之行為。詎上訴人於八十一年五月間與被上訴人成立系爭法律關係後，竟另於八十五年五月一日將系爭土地包含被上訴人持分權利在內之所有權全部提供與訴外人林敬塘為債務之擔保，設定本金最高限額三百九十萬元抵押權，顯然有損害於被上訴人對系爭標的物絕對之權利。申言之，上訴人於八十五年五月一日係以系爭土地全部提供為林敬塘債務之擔保，故該抵押權設定之效力乃及於系爭土地包含被上訴人持分權利之所有權全部，自屬增加被上訴人持分權利部分之負擔，對於被上訴人就系爭土地持分權利當然有所損害。嗣被上訴人於發覺上情後，乃於八十七年十月八日發函定期催告上訴人塗銷系爭抵押權，上訴人卻置之不理，當然有債務不履行之情事，則被上訴人另以本件起訴狀繕本之送達為解除契約之通知並請求上訴人返還其已收價金，自屬於法有據。
㈧綜上所陳，系爭買賣契約因以不能之給付為標的而無效，上訴人本應依法負回
復原狀之責任；縱認系爭買賣契約有效者，亦因上訴人違反兩造間之約定，擅以系爭土地提供為訴外人林敬塘債務之擔保，顯然違反兩造間系爭讓渡書第五條之約定，嗣經被上訴人定期催告上訴人塗銷該抵押權，然上訴人卻未與置理，則被上訴人以本訴解除契約並請求返還價金，亦應有理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出土地登記簿謄本、本院八十六年度易字第二九一二號刑事判決影本、律師函、讓渡書各乙件為證。
理由
一、被上訴人主張於八十一年五月間向上訴人購買系爭土地應有部分三八九三之八二七，價金三百七十五萬元，被上訴人業於同年五月十三日給付二百九十萬元、同年六月六日再給付八十五萬元，系爭土地係屬農地，上訴人於八十五年五月一日提供系爭土地供為訴外人林敬塘債務之擔保，設定最高限額三百九十萬元抵押權之事實，均為上訴人所自認，並有被上訴人提出之土地登記簿謄本、原審法院八十六年度易字第二九一二號刑事判決、讓渡書附卷為證（見原審卷第十一、三五頁），被上訴人之上開主張堪信為真正。
二、關於系爭讓渡書之契約性質究係屬無名契約亦或買賣契約一節，據上訴人稱：系爭土地依讓渡書第四條約定之原意，係由上訴人將系爭土地將來出售時所取得分配價金之權利，按三八九三分之八二七之比例（即二五０坪）讓渡予被上訴人取得，此屬被上訴人投資該筆土地之性質，故雙方當時雙方於讓渡書第四條約定土地「仍以乙方（即上訴人）之原有名義（登記），不予持分移轉」，已言明不要辦理所有權之移轉，而將重點放在土地將來出售之時機及價格，所以於該條約定：「唯將來有出售時，乙方（即上訴人）應經甲方（即被上訴人）之同意方可出售，同理甲方如欲出售時亦應經乙方之同意」，由此可知訂約時雙方均知土地是無法過戶的，而將契約之權利義務關係訂為等土地將來出售時分配價金，準此，就本件讓渡契約上訴人之給付義務應為「將來經雙方同意將系爭土地出售後，將所售得價金，依三八九三分之八二七之比例，給付予被上訴人」，其並無將土地移轉登記予被上訴人之義務，其間顯然無以不能之給付為契約標的之情形，故系爭讓渡書之契約性質應屬無名契約而非民法債編中之買賣契約，契約之目的在使一方得以取得讓渡金，使另一方取得系爭土地將來出售時得以依比例分配所售得價金之權利，系爭土地將來出售時如有增值，被上訴人即可分得比讓渡金更高之金額，此應屬投資之性質，雙方並非要買賣系爭土地所有權之意思等語，惟查：
㈠依系爭「讓渡書」記載：「讓渡書今立讓渡書人‧‧‧玆因不動產讓渡事件‧‧
‧」之文義觀之，顯然兩造間依系爭讓渡書所成立之法律關係，其目的乃在為不動產權利之移轉（即讓渡），而非在於約定應共同投資何種投資標的及如何分配投資所得等項目，故上訴人主張兩造間之法律關係乃為投資性質之無名契約，實有未合。
㈡再觀諸系爭讓渡書除於第一條標示系爭讓渡不動產坐落位置外，並於第二條約定
：「讓渡範圍：由甲方向乙方承讓持分三八九三分之八二七（即二五０坪）餘為乙方所有。」及第三條約定：「甲方於立讓渡契約書之同時壹次交付讓渡金給乙方。」等語，益可證明兩造間之法律關係乃係上訴人應轉讓系爭土地持分三八九三分之八二七之權利與被上訴人，而被上訴人應交付價金與上訴人之不動產權利買賣契約，應非上訴人所稱投資性質之無名契約。
㈢系爭契約乃係上訴人移轉系爭土地一定持分之權利與被上訴人（第二條），而被
上訴人交付一定價金與上訴人（第三條）之不動產權利買賣契約，業如前述，至讓渡書第四條之所以約定所移轉之持分權利仍以上訴人之名義登記，其原因亦已於讓渡書第四條載明乃係「因本讓渡標的物為農田，故雙方同意仍以乙方之原有名義不予持分移轉」，其約定係土地之買賣本應辦理所有權移轉登記，因農地不能分割及移轉予無自耕能力之被上訴人之故而為之權宜措施，並非如上訴人所主張之為投資之目的。另讓渡書第四條後段雖有「‧‧‧唯將來如有出售時，乙方應經甲方之同意方可出售，同理甲方如欲出售時，亦應經乙方之同意」之約定，此係因兩造既分別享有系爭土地之持分權利，則將來「如果」有出售系爭土地之計劃時，自然應得到對方之同意始得將土地出售，自不能因此即認本件契約為投資性質之無名契約。
㈣基上說明，依系爭讓渡書明白約定兩造間讓渡之範圍為系爭土地持分三八九三分
之八二七（即二五○坪），且將來雙方均可經他方之同意出售讓渡之標的物，及雙方對於讓渡之標的物有絕對之權利與義務，任何一方不得有損害他方之權益等內容以觀，系爭讓渡書之契約性質應係屬一般之買賣契約，堪以認定。
三、次應審究者為，系爭讓渡契約是否係以不能之給付為標的，應屬無效一節，據被上訴人稱：㈠兩造間買賣之系爭土地，其地目為田，而被上訴人在兩造八十一年五月間簽立系爭契約時，並未具有自耕農之身分，顯然不能承受系爭土地之所有權，此應為上訴人所不爭，故依民法第二百四十六條之規定，系爭買賣契約既係以不能之給付為標的，其契約當然無效；㈡依土地法第三條之立法理由：「本條規定私有農地所有權移轉之限制，其目的在防止非農民承受農地，實行土地壟斷，積極輔助農民增加取得耕地使用之機會，從而創設扶持自耕農，促進土地利用，並期促進耕者有其田政策之實踐。」以觀，限制私有農地所有權之移轉，其目的乃在防止非農民承受農地並進而壟斷土地，致真正的農民減少甚至喪失取得農地之機會，以促進土地之利用，則任何以迂迴之方式規避法律之強制或禁止規定以達目的之脫法行為，當然亦為法之所禁，不能認其為有效。查依系爭契約第四條：「因本讓渡標的物為農田，故雙方同意仍以乙方之原有名義不予持分移轉‧‧‧」之文義以觀，顯然兩造間之所以約定仍以乙方名義登記而不為應有部分所有權之移轉，乃係為規避修正前土地法第三十條之規定所致，此即為最典型之脫法行為，自不能因兩造間所為脫法之約定，而謂該契約非以不能之給付為標的。
㈢兩造此項「暫不為移轉所有權登記」之約定，乃屬違反農地農有之基本國策及規避法律強制規定之脫法行為，自應認為無效。抑有進者，本件上訴人在他案相關刑事案件亦自承伊有將系爭土地售部分與第三人，益可見上訴人將系爭土地當作投資標的，任意出售與未具自耕農身分之人，顯然違背修正前土地法第三十條之立法目的，則系爭契約條款所為不移轉所有權之登記，自屬脫法行為，不因之而使系爭買賣契約變為有效。惟查：
㈠按私有農地之移轉，其承受人以能自耕者為限，違反其規定者，其所有權之移轉
無效。修正前土地法第三十條雖定有明文，惟修正前土地法第三十條，係就私有農地所有權移轉之物權行為所作之強制規定，關於約定負擔移轉該項土地所有權之債務之債權行為，則不在限制之列。故約定出賣私有農地與無自耕能力人之買賣契約，若有民法第二百四十六條第一項但書之情形，其契約仍為有效（最高法院八十一年度台上字第一九八九號判決參照），是關於耕地之買賣，承買人雖係無自耕能力之人，惟如約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即非民法第二百四十六條第一項以不能之給付為契約之標的，難認其契約為無效。又在立約當時承買人雖無自耕能力，而約定待承買人自己有自耕能力時方為移轉登記，或約定該項耕地之所有權移轉與無自耕能力之特定第三人，待該第三人有自耕能力時再為移轉登記者，依同條項但書規定，其契約仍為有效（最高法院七十三年度第五次民事庭會議決定參照），亦即約定移轉私有農地之所有權於無自耕能力之人所訂立之農地買賣契約，因約定之給付屬於違反修正前土地法第三十條強制規定之行為，即屬法律上之給付不能。此項以不能給付為標的之契約，依民法第二百四十六條第一項本文之規定，固屬無效。但如又約定預期於不能情形除去後，為給付者，則依同條項但書規定該契約仍為有效（最高法院五十五年度台上字第七五三號、六十九年度台再字第一六三號判決參照）；又農業發展條例第二十二條固有每宗耕地不得分割及移轉為共有之明文規定，但關於約定負擔移轉該項土地應有部分之債務之債權行為，並不在限制之列，如有民法第二百四十六條第一項但書之情形，預期於不能給付之情形除去後為給付者，其買賣契約（債權契約）仍為有效（最高法院七十二年度台上字第三三四九號判決參照）。
㈡本件被上訴人自認兩造於買賣系爭土地時，因系爭土地為農地，無法分割及移轉
登記，故兩造乃約定不辦移轉登記，等系爭土地出售時再分配價金，足見被上訴人買受系爭土地之應有部分之目的係因系爭土地無法登記為其所有，暫時不過戶，俟日後出售時分配價金，並非約定上訴人應辦理所有權移轉登記於被上訴人，以取得系爭土地之所有權，兩造契約所約定上訴人所負出賣人之義務亦非在使買受人取得系爭土地之所有權，而是使被上訴人於系爭土地出售時按比例取得價金，是兩造於買賣之初，雖非預期於系爭土地變更為非農地後再為移轉登記，亦非就系爭土地全部為買賣，致系爭土地依法無從辦理移轉登記予被上訴人，然兩造買賣契約就上訴人所負出賣人之給付義務既非以移轉登記，使被上訴人取得所有權為其內容，而係以日後系爭土地出售時將價金分配於被上訴人為其給付內容，應屬預期於不能給付之情形除去後如出售而易為金錢時為給付，其買賣契約（債權契約）仍為有效，尚難認本件兩造就系爭土地之買賣已陷於給付不能，從而，被上訴人主張兩造就系爭土地之買賣契約因係以不能之給付為契約之標的而無效，洵無理由。
四、本件系爭讓渡書契約為有效，已如前述，被上訴人復主張，因上訴人有債務不履行之情形，經被上訴人解除契約，上訴人應依民法第二百五十九條之規定，返還其受取之金額與被上訴人一節，其所持之理由為：兩造間之法律關係為「土地持分權利」之買賣關係，且因系爭土地之地目為田，依法不得將買賣標的之持分權利分割及登記與被上訴人，兩造乃於讓渡書第四條約定暫時仍以上訴人名義登記等情，已如前述。惟為保障被上訴人之權益，避免登記名義人之上訴人做出有損被上訴人權利之情事，雙方乃特再於讓渡書第五條為：「甲乙雙方對本標的物有絕對之權利與義務，任何一方不得有損害他方之權益。」之約定。依此，被上訴除得依其對本讓渡標的持分權利享有之絕對權利而隨時將該持分權利移轉與任何第三人外，且在被上訴人將持分權利移轉與第三人或系爭土地所有權經兩造同意而出售與第三人之前，上訴人均不得為任何有損害於被上訴人持分權利之行為。
詎上訴人於八十一年五月間與被上訴人成立系爭法律關係後，竟另於八十五年五月一日將系爭土地包含被上訴人持分權利在內之所有權全部提供與訴外人林敬塘為債務之擔保，設定本金最高限額三百九十萬元抵押權，顯然有損害於被上訴人對系爭標的物絕對之權利。申言之，上訴人於八十五年五月一日係以系爭土地全部提供為林敬塘債務之擔保，故該抵押權設定之效力乃及於系爭土地包含被上訴人持分權利之所有權全部，自屬增加被上訴人持分權利部分之負擔，對於被上訴人就系爭土地持分權利當然有所損害。嗣被上訴人於發覺上情後，乃於八十七年十月八日發函定期催告上訴人塗銷系爭抵押權，上訴人卻置之不理，當然有債務不履行之情事等語，經查：
㈠按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利，民法第
三百四十九條定有明文，又出賣人不履行第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利，同法第三百五十三條亦定有明文，其若有給付不能之情形，得適用同法第二百二十六條第一項、第二百五十六條規定解除契約，契約解除時得依同法第二百五十九條規定，當事人雙方回復原狀之義務，而由他方所受領之給付物，應返還之及受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。
㈡本件上訴人將系爭土地農地，於八十五年五月一日提供與訴外人林敬塘為債務之
擔保，設定本金最高限額三百九十萬元抵押權，實際借款為三百萬元之事實，業經上訴人自認在卷，當可信為真實，按抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響，民法第八百六十八條定有明文，亦即抵押之不動產雖讓與為數人所共有，抵押權人對於受讓抵押物之各人之應有部分，仍得就全部債權行使權利，受讓抵押物應有部分之人，不得僅支付與受讓部分相當之金額，而免其責任（最高法院八十二年度台上字第三一五三號判決參照），而土地之出賣人自應擔保該土地並無權利瑕疵，上訴人已將系爭土地供借款之擔保，設定抵押權，於清償期屆滿後，債權人得隨時申請拍賣抵押物，上訴人並未表示清償上開抵押債務之意思，而抵押權人又不放棄抵押權，自難謂被上訴人之權益未受損害（最高法院五十六年度台上字第六八九號判決參照）。
㈢次按以不能之給付為契約之標的，如其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預
期於不能之情形除去後為給付者，依民法第二百四十六條第一項但書規定，固應認其契約仍為有效。惟在不能之情形除去前，債權人尚不得據以對債務人為給付之請求（最高法院七十年度台上字第四五三七號、八十六年度台上字第八六二號判決參照），本件依讓渡書之約定：係由上訴人將系爭土地將來出售時所取得分配價金之權利，按三八九三分之八二七之比例（即二五０坪）讓渡予被上訴人取得，仍以上訴人之原有名義（登記），不予持分移轉，唯將來有出售時，上訴人應經被上訴人之同意方可出售，同理被上訴人如欲出售時亦應經上訴人之同意，則本件依系爭讓渡書之約定，係以系爭土地將來出售以依比例分配所售得價金時，上訴人方有給付之義務，茲因至本案言詞辯論時止，系爭土地並未出售，上訴人自無給付之義務，應無給付不能之問題。又按每宗耕地分割後每人所有面積未達○‧二五公頃者，不得分割。農業發展條例第十六條前段定有明文，查兩造於訂立讓渡書時並無約定若法律修改可辦理持分移轉登記時之處理方法，為兩造所不爭執（見本院卷第二五頁），且本件被上訴人所買受之系爭土地僅二五０坪，已如前述，未達○‧二五公頃，依上開規定，兩造縱有上開約定，亦無法分割取得，以此而言，上訴人至本案言詞辯論時止亦無給付之可能及義務，應無給付不能之問題。從而被上訴人主張上訴人有給付不能之情形，適用同法第二百二十六條第一項、第二百五十六條規定解除契約，契約解除時得依同法第二百五十九條規定，當事人雙方回復原狀之義務，而由他方所受領之給付物，應返還之及受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，應無理由。
五、綜上所述，被上訴人以因上訴人設定抵押權而權益受有損害，定期催告上訴人塗銷該抵押權，上訴人逾期未塗銷，而主張解除契約，於法自有未合。原判決為上訴人敗訴之判決，即有未當，上訴人求予廢棄改判，應有理由，爰改判如主文。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條第、第七十八條，判決如
主文。中華民國九十一年一月八日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官翁芳靜~B3法官黃永泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官林玉惠中華民國九十一年一月九日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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