裁判字號：最高法院90年台上字第1469號民事判決
裁判日期：民國90年08月24日
裁判案由：請求返還價金
最高法院民事判決九十年度台上字第一四六九號
上訴人甲○○○訴訟代理人 林明輝 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 王傳賢 律師右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十九年一月二十五日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十八年度上字第四五五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件上訴人主張：上訴人於民國八十一年五月間向被上訴人購買系爭坐落桃園縣○○鄉○○○段溪洲子小段二五一地號土地應有部分三八九三之八二七，價金新台幣（下同）三百七十五萬元，上訴人業於同年五月十三日給付二百九十萬元，同年六月六日再給付八十五萬元。惟因系爭土地屬農地，僅能移轉予能自耕者為限，並不得移轉為共有，上訴人並無自耕農身分，且兩造於訂約時亦未預期於買賣之農地變更為非農地後再為移轉登記，復非就系爭土地全部為買賣，故兩造就系爭土地所為之買賣，因係以不能之給付為契約之標的，依法應屬無效，依民法第一百十三條之規定，上訴人自得請求被上訴人回復原狀，返還已付之價金。如認系爭契約係屬有效，因被上訴人於未徵得上訴人同意之情形下，於八十五年五月一日擅將系爭土地提供作為訴外人 林敬塘 債務之擔保，設定最高限額三百九十萬元之抵押權，害及上訴人之權益，違背兩造契約第五條之約定，上訴人乃於八十七年十月八日發函定期催告被上訴人塗銷前揭抵押權登記，被上訴人並未塗銷，被上訴人已無法為無瑕疵之給付，上訴人自得解除兩造間之買賣契約，玆以本件起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示等情。因而求為命被上訴人給付三百七十五萬元及加計法定利息之判決。
被上訴人則以：系爭土地係農地，無法分割移轉登記，故兩造於買賣系爭土地時，言明等系爭土地日後整筆出售時，再依比例分配出售所得之價金，兩造契約應屬投資性質之無名契約，而非買賣。上訴人因目前土地地價下跌，竟要求被上訴人返還價金，實不合理。又系爭土地面積計一千餘坪，被上訴人僅出售予上訴人二百五十坪，尚有八百餘坪，被上訴人以系爭土地供擔保貸款三百萬元並未逾越被上訴人所有之權利，設定抵押難謂有物之瑕疵，縱認係瑕疵，對於上訴人分配售得價金之權利，亦不生減損，上訴人解除契約顯失公平。本件並無不完全給付、給付不能或給付遲延之情形，兩造復無另有解約之約定，上訴人主張解除契約，於法無據等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其在第一審之訴，無非以：查兩造間系爭讓渡書約定為：「一‧不動產標示：土地桃園縣○○鄉○○○段溪洲子小段二五一地號面積：○‧參八九參公頃。二．讓渡範圍：由甲方（即上訴人）向乙方（即被上訴人）承讓持分三八九三分之八二七（即二五○坪），餘為乙方所有。三．甲方於本立讓渡書之同時壹次交付讓渡金給乙方。四．因本讓渡標的物為農田，故雙方同意仍以乙方之原有名義，不予持分移轉。唯將來如有出售時，乙方應經甲方之同意方可出售。同理甲方如欲出售時，亦應經乙方之同意。五‧甲乙雙方對本標的物有絕對之權利與義務，任何一方不得有損害他方之權益。」。依上開約定內容可知上訴人於訂約時，明知系爭土地為農地，無法為應有部分之移轉登記，其承讓系爭土地持分之目的，非在取得所有權，而著眼於將來土地之出售，故該契約應非屬農地所有權之買賣契約，而應屬將來出售土地分配價金之投資契約。因此上訴人主張其無自耕能力，農地不得移轉共有，兩造無民法二百四十六條第一項但書之約定，系爭讓渡契約係以不能之給付為契約標的而無效乙節，於法自屬無據。又系爭讓渡契約既係投資性質之無名契約，民法就此無名契約並無特別規定，除適用民法總則、債編通則之一般規定外，應類推適用性質上最相近之關於買賣規定。被上訴人就系爭讓渡契約之主義務為將來出售土地時，應將賣得價金按三八九三分之八二七比例分配與上訴人。被上訴人於八十一年五月間與上訴人訂立該契約，嗣於八十五年五月間，以系爭土地所有權全部，為桃園縣大園鄉農會，設定最高限額三百九十萬元抵押權，擔保訴外人即債務人林敬塘之債務，此有土地登記簿謄本附卷可稽。被上訴人於讓渡契約訂立後，設定抵押權，上訴人得否解除契約，當事人未為約定，自應類推適用民法關於買賣之規定。就買賣標的物設定抵押權，應屬權利之瑕疵，惟權利之瑕疵須於契約訂立時即已存在，如係嗣後發生，應為債務不履行，故被上訴人於訂約後設定抵押權，兩造間之權利義務關係，應適用民法債編通則關於債務不履行之一般規定。被上訴人於訂立讓渡書後，設定抵押權，上訴人可能因抵押權人行使抵押權，而權利受影響之虞，上訴人原得請求被上訴人除去之。惟依前述讓渡書第五條之約定：「甲乙雙方對本標的物有絕對之權利與義務，任何一方不得有損害他方之權益」，被上訴人將系爭土地權利按三八九三分之八二七比例，讓渡予上訴人後，仍保有三八九三分之三○六六比例之權利，被上訴人於此範圍內仍未喪失其原得行使之權利。被上訴人於八十一年五月間，以三百七十五萬元對價，讓渡三八九三分之八二七權利予上訴人，系爭土地每平方公尺之價格即為四千五百三十四點四六元，被上訴人所餘按三八九三分之三○六六比例計算之權利，總價應為一千三百九十萬二千六百五十四元，被上訴人設定三百九十萬元之最高限額抵押權，僅占被上訴人權利總額之百分之二十八。系爭土地價格縱因不動產市場價格低落，跌價二分之一，或縱達三分之一，被上訴人於讓渡後所餘之權利價值，仍足清償前開抵押權，自難謂被上訴人設定前述最高限額抵押權，已損害上訴人權益。上訴人又未提出任何確切證據證明其因被上訴人設定抵押權而權益受有損害。上訴人以其定期催告被上訴人塗銷該抵押權，被上訴人逾期未塗銷，而主張解除契約，於法未合等情，為其判斷之基礎。
查上訴人主張兩造簽訂系爭讓渡書之目的不僅在出售土地時可獲得價金之分配，上訴人且可隨時就其應有部分再為轉賣云云（原審卷五十頁），依系爭讓渡書明白約定兩造間讓渡之範圍為系爭土地持分三八九三分之八二七（即二五○坪），且將來雙方均可經他方之同意出售讓渡之標的物，及雙方對於讓渡之標的物有絕對之權利與義務，任何一方不得有損害他方之權益等內容（一審卷三五頁），上訴人上開主張似非全然無據。原審未就系爭讓渡書全文內容，詳為調查審酌兩造立約當時之真意，遽認該讓渡書僅屬將來出售土地分配價金之投資契約，未免速斷。該讓渡書如非僅屬單純之投資契約，且上訴人亦可將其受讓之權利出售時，被上訴人如未經上訴人之同意，擅將系爭土地提供予他人設定抵押擔保，是否不致損害上訴人之權益，即有斟酌之餘地。次按類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，以為適用。本件原審認系爭讓渡書係投資性質之無名契約，應類推適用性質相近之關於買賣規定，而未說明投資性質之無名契約，何以與買賣性質相近而可類推適用，亦屬判決不備理由。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十年八月二十四日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官劉福聲法官黃秀得法官陳國禎右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年九月五日