裁判字號：最高法院95年台上字第4509號刑事判決
裁判日期：民國95年08月17日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四五○九號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○○上列上訴人因被告妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年四月六日第二審更審判決(九十三年度上更㈠字第五○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第一七八八一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：證人即當場經警查獲之男客蔡○昇於警詢時供稱：「由當時在十二樓服務生（甲○○○）媒介，價錢一次（新台幣，下同）五千元」、「我於今（二十）日十二時許進入旅館休息，然後服務生（甲○○○）向我媒介是否要叫小姐，並向我說一次五千元，請至一二一二室等待」、「直到下午十五時才有女子前來」、「我洗完澡後出來與應召女愛撫時，我當時只有摸她的手和抱住她，就被臨檢警方查獲」、「和今（二十）日色情交易均是由儷萊旅館十二樓早班服務生李○霞媒介」。於檢察官偵查中供稱：「（八月二十日當天）由甲○○○介紹」。嗣於第一審及上訴審調查時，亦為相同之供述。核與證人（即應召女子）鄭○菊供證：「我約十五時四十五分進入一二一二室內，就與蔡○昇二人在浴室內共同洗澡並撫摸性器官，上床之際正欲姦淫時，遭警方臨檢查獲」之情節相符。查證人蔡○昇與被告並無糾紛，其係於當日十二時許進入賓館休息，並由尚未下班之被告媒介女子與之姦淫，而被告所媒介之女子鄭○菊係於十五時四十五分前來（斯時被告已下班）與蔡○昇姦淫至明。乃原審於更審時，竟將上開證據，棄置不採，復未說明不予採信之理由。徒以鄭○菊到達賓館時，被告已下班，而為被告無罪之判決，非惟採證違背經驗法則、論理法則，並有判決不載理由之違法云云。
惟查原判決以公訴意旨略以：被告甲○○○係台北市○○路○段○○○號十二樓普亨萊企業股份有限公司（與同址八樓至十一樓之「儷萊賓館」同屬經營旅館業，對外概稱儷萊賓館）員工，負責十二樓櫃台、房間清掃、引帶客人等工作，竟意圖使人性交營利之犯意，媒介應召女子與休宿之男客為姦淫或猥褻行為，每次代價為六千元，從中抽得不詳數目之營利金，嗣於民國八十九年八月二十日下午五時許，客人蔡○昇與大陸籍女子鄭○菊，在上址第一二一二室內，正從事姦淫行為時，為警當場查獲，因認被告涉有刑法第二百三十一條第一項之使人為姦淫或猥褻行為罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，乃撤銷第一審關於被告部分科刑之判決，改判諭知被告無罪，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由。對於起訴書所指事項，併已逐一敘明：⑴公訴意旨認被告涉有前揭罪嫌，係以男客蔡○昇及應召女子鄭○菊之供述，以為論據。惟訊據被告，始終否認有前揭犯行，並辯稱：伊從未媒介任何女子與投宿之男客從事性交易，警察查獲當時，伊已下班，不認識也未見過蔡○昇、鄭○菊等語。⑵男客蔡旭昇於警詢時及偵審中，雖均證稱係被告媒介女子與之性交易；應召女子鄭○菊亦證稱，其與蔡○昇為性交易時為警查獲。惟鄭岩菊於警詢時係供稱：「我約十五時四十五分進入一二一二室內就與蔡○昇二人在浴室內共同洗澡並撫摸性器官，上床之際正欲姦淫時，遭警方臨檢查獲」，並未供述其係被告所媒介。嗣鄭○菊在第一審當庭對質時，已明確指認：其在儷萊賓館有看到蘇鄭金碧（按蘇○○碧係儷萊賓館之另一名女服務生），不記得曾見過被告（見第一審卷第四十九頁）。而被告係於當天下午一時許下班，由蘇○○碧接班，已據被告及蘇○○碧供明在卷。則被告所辯，鄭○菊於下午三時四十五分到達賓館時，伊已下班，並不在場，堪信為實在。⑶蔡○昇於第一審證述：其前往該賓館為性交易時，有時小姐自己進來，有時由服務生帶進來，被警察查獲那一次是服務生帶進來的（見第一審卷第六十六頁）。依其供述，並對照被告之上下班時間，八十九年八月二十日下午三時四十五分以後之該次性交易，帶鄭○菊進入房間之女服務生，即非被告（按被告已於下午一時下班），則蔡○昇所稱被告媒介女子與其性交易，前後已自相矛盾，而有瑕疵。因認不能單憑蔡○昇片面且具有瑕疵之供述為唯一證據，即遽認被告有公訴意旨所指之犯行，爰為無罪之諭知等情綦詳。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：依據卷內資料，鄭○菊非惟未曾供述八十九年八月二十日下午之該次性交易，係被告所媒介；且稱其係經由綽號「神哥」之安排，由綽號「林大哥」者載送至各地賓館接客（見偵查卷第十三頁背面至第十四頁、第八十頁至第八十一頁）；並先後二次指認八十九年八月二十日下午與其在儷萊賓館十二樓見面之女服務生為蘇○○碧（見偵查卷第二十頁背面、第三十一頁；第一審卷第四十九頁），並非被告。況檢察官之起訴書，亦僅概括記載：被告「媒介應召女子與休宿之男客為姦淫或猥褻行為」，並未具體提出鄭○菊確係被告媒介前來性交易，所憑之證據，且僅稱被告「抽得不詳數目之營利金」，究竟如何營利？尚屬不明。而刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（本院九十二年臺上字第一二八號判例參照）。本件於更審時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官迄未提出適合於證明被告犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而諭知被告無罪之判決，自不能任意指摘為違法。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，徒就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，其所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年八月十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月二十一日
Ａ