裁判字號：臺灣高雄地方法院103年易字第854號刑事判決
裁判日期：民國104年01月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度易字第854號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告曾錫煌上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第20770號、第20771號、第20772號），本院判決如下：
主文曾錫煌施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、曾錫煌前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以92年度毒聲字第58號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經該院以92年度毒聲字第253號裁定送強制戒治，於民國92年11月20日停止強制戒治並付保護管束，並於93年5月13日保護管束期滿。復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院分別以97年度易字第
289號刑事判決判處有期徒刑4月確定；以97年度易字第544號刑事判決判處有期徒刑8月確定；以98年度訴字第22號刑事判決判處有期徒刑10月確定；以98年度易字第50號刑事判決判處有期徒刑8月確定；以98年度易字第302號刑事判決判處有期徒刑6月確定。又因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以99年度易字第222號判處有期徒刑1年確定，發監執行後，於101年9月10日縮短刑期假釋出監，於102年4月30日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。詎其仍未戒絕毒品，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年7月31日下午3、4時許，在其位於○○縣○○鎮○○○路○○號住處房間內，以將甲基安非他命置於玻璃球內，再用酒精燈燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因陳○○於103年8月2日早上遭不明人士恐嚇取財，陳○○報警後，依不明人士所約，於103年8月2日下午2時30分許，前往指定付款地點即高雄市橋頭區公所前，警方則在一旁埋伏，待林○○由車號000-0000號自用小客車，下車前往上開區公所收取款項時，埋伏員警乃攔住上開自小客車，發現該自小客車內另有駕駛劉○○及乘客曾錫煌，認係恐嚇取財犯行之共犯，經劉○○同意搜索，在車內扣得劉○○所有之甲基安非他命4包（起訴書誤載5包。驗餘淨重合計1.954公克）、吸食器2組、酒精燈2個、空夾鍊袋2包。而因劉○○、林○○、曾錫煌三人於警詢之初，均否認上開毒品及施用毒品器具為其所有，警方只得分別採尿送驗，而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、搜索程序部分：按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。另搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。刑事訴訟法第130條、第131條之1分別明文規定。查本件警方所以對被告曾錫煌所在之車號000-0000號自用小客車執行搜索，係因證人陳○○於103年8月
2日早上遭不明人士恐嚇取財，證人陳○○報警後，依不明人士所約，於103年8月2日下午2時30分許，前往指定付款地點即高雄市橋頭區公所前，警方則在一旁埋伏，待林○○由車號000-0000號自用小客車，下車前往上開區公所收取款項時，埋伏員警乃攔住上開自小客車，發現該自小客車內另有駕駛劉○○及被告曾錫煌，認二人係恐嚇取財之共犯，且經駕駛劉○○同意後，對該車執行搜索等情，有證人即現場員警蔡○○於本院審理之證詞及證人陳○○於警詢之證述在卷可憑（參警三卷第16頁、第17頁；本院卷第59頁、第60頁），復有劉○○所簽署之自願搜索同意書在卷可考（參警三卷第29頁）。則本件警方之搜索程序，無論依照上開刑事訴訟法第130條或第131條之1規定觀之，均無任何違法之處，被告於本院審理中，認警方搜索違法（參本院卷第68頁），難認有理。
二、採尿程序部分：按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2定有明文。本件查獲警員於執行前開搜索後，係依現行犯之規定逕行逮捕被告，帶往高雄市政府警察局岡山分局梓官分駐所之事實，乃據證人即警員蔡○○陳述在卷，並有高雄市政府警察局岡山分局執行逮捕、拘禁告知親友通知書存卷可查（見警三卷第18頁）。而因在前開自小客車內搜得甲基安非他命4包（起訴書誤載5包。驗餘淨重合計1.954公克）、吸食器2組、酒精燈2個、空夾鍊袋2包，顯然警方有相當理由認車內有人施用甲基安非他命，又因被告、劉○○、林○○三人於警詢之初，均否認上開毒品及施用毒品器具為其所有（參警一卷第3頁反面、第7頁反面至第8頁、第12頁至12頁反面），警方為取得犯罪證據以釐清究係何人施用甲基安非他命，縱被告未曾同意採尿送驗，依照上開規定，亦無違法問題。被告於本院審理中認警方對其採尿違法等語（參本院卷第68頁），非屬有理。另被告所稱採尿過程警方未全程監督，然此業經證人即採尿員警蔡○○所明確否認（參本院卷第57頁），被告此部分所辯，自難採信。
三、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決下列所引用之傳聞證據，業經被告於本院準備程序及審判中均同意作為證據使用（參審易卷第82頁；本院卷第54頁），本院審酌該等傳聞證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯偏低之情形，認為作為本件被告認定犯罪有無之證據亦屬適當，依首開說明，均得採為本件論斷之證據。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告曾錫煌於本院審理時坦承不諱（見本院卷第67頁），復有高雄市政府警察局岡山分局梓官派出所毒品案件尿液採證代碼對照表（代號：岡000000）、正修科技大學超微量研究科技中心103年8月19日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告（原始編號：岡000000）在卷可憑（參警一卷第41頁；偵二卷第6頁），足認被告上開任意性自白，與事實相符，堪予採信。綜上，本件事證明確，被告施用第二級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例修正後，適用「初犯」即先經觀察、勒
戒或強制戒治之程序者，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定意旨參照）。本件被告前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以92年度毒聲字第58號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經該院以92年度毒聲字第253號裁定送強制戒治，於92年11月20日停止強制戒治並付保護管束，並於93年5月13日保護管束期滿。復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院分別以97年度易字第289號刑事判決判處有期徒刑4月確定；以97年度易字第544號刑事判決判處有期徒刑8月確定；以98年度訴字第22號刑事判決判處有期徒刑10月確定；以98年度易字第50號刑事判決判處有期徒刑8月確定；以98年度易字第302號刑事判決判處有期徒刑6月確定。又因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以99年度易字第222號判處有期徒刑1年確定，發監執行後，於101年9月10日縮短刑期假釋出監，於102年4月30日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。是被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內，有再犯施用毒品之情事，揆諸上揭說明，雖本次施用甲基安非他命之犯行距初犯經強制戒治執行完畢釋放日已逾5年，然仍應依法論罪科刑。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪，其施用第二級毒品前持有該毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以99年度易字第222號判處有期徒刑1年確定，發監執行後，於101年9月10日縮短刑期假釋出監，於102年4月30日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，有前揭前案紀錄表可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。本院審酌被告不思徹底戒毒，於前開強制戒治及刑之執行程序後，猶未思積極戒毒，再犯本件施用第二級毒品之罪，可見其戒毒意志不堅，為使被告能徹底覺悟，遠離毒品，避免造成其個人破產、家庭破碎之後果，兼衡本件警方搜索、採尿並未違法，被告卻一再空言指摘之犯後態度，及其自陳高中畢業之智識程度、家境尚可（參本院卷第68頁）等一切情狀，認檢察官具體求處有期徒刑1年2月尚稱妥適，爰量處如主文所示之刑，以資儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃英彥到庭執行職務。
中華民國104年1月26日
刑事第十四庭法官林揚奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年1月26日
書記官林禹丞附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。