裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第532號民事判決
裁判日期：民國98年04月07日
裁判案由：返還借款等
臺灣高等法院民事判決97年度上易字第532號上訴人捷泰精密工業股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 邱雅文 律師複代理人 侯冠全 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 曾月娟 律師
李恬野 律師 方文萱 律師上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國97年5月23日臺灣臺北地方法院96年度勞訴字第114號第一審判決提起上訴，經本院於98年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人原係上訴人公司的董事長兼總經理，並擔任上訴人香港子公司香港傑泰精密工業有限公司（下稱香港傑泰公司）之董事職務。被上訴人於民國83年（西元1994年）年1月間，在其所持有，由香港傑泰公司交予被上訴人專供公務使用之號碼650057號支票（下稱系爭支票）存根聯上，親筆書寫「高借」，「HK$200,000」，並記載結餘「557,485.09」字樣，顯有借貸系爭公務支票挪用於私人用途，以此方式向香港傑泰公司借貸港幣20萬元（下稱系爭借款）之情形。依據香港傑泰公司西元1994年香港恒生銀行支票存款日記帳之記載，系爭支票之會計科目記載為「應付料款─臺灣」，該記載與系爭支票之支票存根聯上之記載顯不相符，可證被上訴人有私借公款並且以「應付料款─臺灣」科目予以銷帳未還之情事。香港傑泰公司乃透過上訴人向被上訴人追討系爭借款。交涉期間，被上訴人曾於95年6月間口頭同意返還系爭借款，雙方並曾草擬協議書1份，詎被上訴人拒不返款，香港傑泰公司乃於95年9月30日將系爭借款債權讓與上訴人，上訴人業於同年10月5日通知被上訴人上開債權讓與情事並請求被上訴人返還系爭借款，按港幣對新台幣兌換匯率1：4.2237計算，港幣20萬元折合新台幣（下同）84萬4,740元。為此，爰依債權讓與及消費借貸法律關係，請求被上訴人給付上訴人84萬4,740元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息並陳明願供擔保請准宣告假執行等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人84萬4,740元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人主張被上訴人有系爭借款迄未清償，惟其所提記載「高借」之系爭支票存根聯、香港恒生銀行日記帳及債權讓與書等文件均屬外國之私文書，被上訴人否認該等文書之真正，上訴人根本無法證明上訴人與香港傑泰公司間有何系爭借款之合意或其已交付系爭借款之事實。且上訴人所提之債權讓與書乃上訴人法定代理人丁○○以雙方代理之方式逕行簽署，核與公司法第223條規定不符，縱該債權讓與書嗣經上訴人之董事會追認，其仍無法就香港傑泰公司之簽名確屬有權簽署、讓與真意確實存在等事實加以證明，故該債權讓與書之重大缺失仍難治癒。退萬步言，縱上訴人主張兩造於83年間成立消費借貸之法律關係屬實，該法律關係成立地在香港，應適用香港法為準據法，依香港時效法規定，其時效經6年已經消滅，被上訴人並援引時效抗辯，拒絕給付等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
三、上訴人主張被上訴人向香港傑泰公司借貸系爭借款未還之事實，業已提出系爭支票存根聯、香港恆生銀行存款日記帳、債權轉讓書等影本各1份（見原審卷第9、10、18頁）為證，為被上訴所否認，並持前詞置辯。經查：
㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
」，民事訴訟法第277條前段定有明文。請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例意旨參照），若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。又消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第475條業已明定，是主張消費借貸關係存在之上訴人，除被上訴人自認外，應就金錢交付及消費借貸契約意思表示合致存在各節舉證證明，始得信其主張為真實。
㈡上訴人主張其所提系爭支票存根聯上書寫「高借」、「HK$2
00,000」等字樣，即可證明被上訴人向香港傑泰公司間借貸系爭款項。查證據之認定，不能以臆測為之，系爭支票存根聯上雖記載有「高借」、「HK$200,000」字樣，惟其文義甚不明確，「高」並不當然指姓氏，更無從推斷必為被上訴人，至於「借」亦不當然即為借貸金錢之意，若果如上訴人所主張被上訴人有單方挪用之情事，則更無消費借貸契約意思表示合致可言，本院實無從依此支票存根聯之記載，遽認定此即為被上訴人向香港傑泰公司借貸港幣20萬元之證明，進而推定其等間有消費借貸契約意思表示合致可言。況消費借貸，為要物契約，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，上訴人徒以被上訴人所否認為真正之香港恒生銀行存款日記帳中關於系爭支票用途之記載為「應付料款─台灣」與爭支票存根聯記載「高借」，二者歧異，即謂上訴人已將系爭支票票款港幣20萬元挪用於系爭借貸之交付云云。惟查：系爭支票是否確已簽發？其票面票款為若干？是否業經兌現？由何人兌現？種種借貸金錢交付之事實，均未見上訴人舉證以明之，尚難僅憑系爭支票存根聯及日記帳之記載即認系爭借貸之款項業已交付，是上訴人主張被上訴人與香港傑泰公司之系爭消費借貸關係存在並已交付金錢之事實，自屬無據。
四、上訴人又主張被上訴人曾承認向香港傑泰公司借款港幣20萬元並同意返還，為被上訴人所否認，上訴人提出協議書影本
1份（見原審卷第90、91頁），及聲請傳喚證人丙○、甲○○為證。經查：
㈠該協議書僅為草稿，僅在協議階段，未經兩造簽署，為上訴
人所自認（見原審卷第94頁）且依該協議書第5點記載：「乙方乙○○同意支付香港幣貳拾萬元正到香港傑泰精密股份有限公司帳戶如附表…」等語，其支付之原因為何，無從審認，且依該協議書內容可知兩造間斯時尚有競業禁止、股票領回、酬勞給付、辭任董監事等緒多糾紛協議中，實難以此未經簽署，僅在協商階段草擬之協議書，認定被上訴人曾承認並同意返還系爭借款。
㈡證人甲○○於本院98年2月16日審理時證稱：「是丙○打電
話給我，希望可以安排被上訴人跟上訴人的法代見面，我有安排二次他們兩人見面，我有陪同去，丙○沒有參加，兩次都是在95年詳細時間不記得。…丁○○有提到20萬元港幣的事情，他請求乙○○歸還20萬元港幣，詳細的原因我不清楚，乙○○否認有拿這20萬元港幣，兩次的內容大約都是這樣」、「（問：被上訴人是否曾經託你向上訴人表示願意返還港幣20萬元？）沒有，在我介入之前，乙○○與丁○○已經有達成協議，絕對不能用賠償的名義去返還這20萬元，達成和解後不能向乙○○提出任何訴訟，必須返還乙○○被捷泰公司扣押的股票」、「我沒有看過這份協議書，我只是聽乙○○轉述，乙○○跟我說是他的律師建議他和解，我不知道20萬元港幣是什麼性質的錢，因為訴訟費用會超過20萬元的港幣」；證人丙○則證述：「因為工作的關係，丁○○曾經叫謝經理給我看一疊支票本的存根聯，上面有載明20萬元港幣（即原審卷第9頁這張）」、「丁○○是用閒聊的方式與我談這件事，我是不清楚20萬元港幣的詳細情形，我只是有看到那張存根聯，我與甲○○電話中，希望約定時間安排他們二人見面」等語（見本院卷第131、132頁），其等證詞均無從證明被上訴人曾經承認與香港傑泰公司間有系爭借貸關係存在之事實。
㈢又若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被
告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，應駁回原告之請求，已如前述。本件上訴人既不能先舉證，以證實自己主張之事實為真實，其請求本院命被上訴人本人親自到庭陳述，核無必要，併此指明。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人與香港傑泰公司間有系爭借貸關係存在之事實，並未舉證以實其說，為不足採，進而上訴人本於債權讓與及消費借貸關係請求被上訴人給付84萬4,
740元及其利息暨宣告假執行之聲請，均為無理由，應予駁回。從而，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年4月7日
民事第四庭
審判長法官張劍男
法官翁昭蓉法官陳靜芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年4月7日
書記官應瑞霞