裁判字號：臺灣高等法院102年侵上訴字第7號刑事判決
裁判日期：民國102年12月26日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決102年度侵上訴字第7號上訴人即被告 李信財 選任辯護人 連兆宗 律師上列上訴人即被告因妨害性自主等案件，不服臺灣臺北地方法院101年度侵訴字第54號，中華民國101年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第549號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號九、十之罪及定執行刑部分，均撤銷。
戊○○犯如附表編號九、十所示之罪，各處如附表編號九、十所示之刑。
其他上訴(即附表編號一至八部分)駁回。
前開撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑拾貳年陸月。
事實
一、戊○○明知 渠子 李銘華 之女友代號0000甲000000號之成年女子（下稱乙○，民國00年生，真實姓名年籍均詳卷）為中度智能障礙而具心智缺陷之人，竟基於強制性交之各別犯意，分別於民國100年5月7日、5月14日、5月21日、5月28日、6月4日、6月11日、6月18日、6月25日、7月2日、7月3日，乙○與李銘華一同前往其位於臺北市○○區○○路○○號12樓休息處所，俟李銘華先行離去後，渠竟萌生淫念，趁與乙○獨處之機會，在該處頂樓休息室內，均以脅迫乙○「將衣服脫下、不要亂動，否則要打(乙)」等語，過程中乙亦以「不要」、「受不了」、「不要摸」、「我不要做」等語將不願與其為性交之意願表露於外，渠竟違反乙○之意願，逕行褪去乙○之衣褲，就附表編號一至八所示之時間，已將渠之陰莖插入乙○之陰道內而強制性交得逞，另就附表編號九所示之時間，其於同上違反乙意願之方式，逕行褪去乙之衣褲著手性交，渠陰莖甫與乙○陰道接觸，即因渠之老闆前來上址而未達性器官接合而未遂，又於附表編號十所示之時間，渠於同上違反乙意願之方式，逕行褪去乙之衣褲著手性交，因渠子李銘華突然前來上址找乙，渠陰莖尚未與乙陰道接觸即停止，亦未達性器官接合而未遂。嗣於100年12月間，經乙告知定期查訪之社工並報警處理後始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本案證人即被害人乙○於偵查中，以證人身分具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。
二、被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查時所為之陳述，雖屬傳聞證據，倘檢察官以證人警詢之陳述為起訴被告犯罪之依據，而被告否認其證據能力，法院依法傳喚調查時，如先前之陳述與審判中不符，而具備「可信性」及「必要性」二要件，仍例外認有證據能力，得採為論罪證據。如不採納，自應敘明何以該警詢陳述欠缺「可信性」或「必要性」之要件，不得逕以被告或辯護人主張該警詢陳述屬傳聞證據，即摒棄其適用，而為無罪之判決(最高法院101年度台上字第2659號判決意旨可資參照)。查本件證人乙於警詢時所為之陳述，是被告以外之人於司法警察(官)調查時所為陳述，為傳聞證據，又上開法條規定，所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言(最高法院102年度台上字第1297號判決意旨可資參照)。本件證人乙經警員製作警詢筆錄1份(見偵卷第6至13頁)，而其於原審審理中到庭經交互詰問時所為陳述，雖仍證稱被告於100年5月7日、14日、21日、28日；6月4日、11日、18日、25日，以及7月2日、3日，被告違反其意願與之性交10次，但關於部分犯罪細節因時間因素逐漸淡忘、或因擔心、害怕上法院作證招致男友李銘華之不悅致感情生變，而無法聚焦於犯罪情節為陳述(見原審卷第12至17頁反面)，經檢察官提示警詢筆錄始能喚起回憶後回答，且其對警詢筆錄如實記載並無爭執，應認證人乙○對司法警察所為陳述與原審作證所為陳述，已有不符，又性侵害之被害人常因情緒、及身心受創而影響其陳述意願，而現今偵查程序於檢察官、司法警察對於性侵害被害人之詢(訊)問，均採減少被害人重複陳述之立場，以避免被害人因重複陳述致身心二度受創，故司法警察之詢問係在被害人身心各方面均可接受詢(訊)問之狀態下進行，此有臺北市性侵害案件訊前訪視紀錄表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書在卷可查(見100他11446卷第1至2頁)。且於司法警察詢問時，經徵得被害人同意後同步錄音錄影存證，此有卷附之警詢影音光碟及警詢筆錄之記錄可查，是證人乙○上開警詢陳述，自其陳述時之外在、客觀條件，顯獲得真實之擔保，亦可見乙○警詢陳述，在客觀上與審判中之陳述同為真誠如實之陳述，應認上開陳述「具有較可信之特別情況」要件，而證人乙○警詢之陳述，均為證明被告上開犯罪事實存否之必要待證事項，且證人乙○雖於檢察官偵查中證述被告有上開犯罪，然乙○向檢察官所為陳述，與其向司法警察所為陳述，仍有因訊(詢)問者問題不同、而就犯罪情節及經過有繁簡不同之陳述，是證人乙○警詢之陳述內容，亦非其他供述證據可資取代，是依上開說明，證人乙○警詢之陳述顯具有「較可信之特別情況」與「為證明犯罪事實存否所必要者」二要件，符合刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外規定，應認具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
惟具有其他可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據。同法第159條之4第3款定有規定。而按事件甫發生或發生後不久，基於備忘之目的而製作之文書，固係審判外陳述，惟該文書本質上具有其固有之可信賴性，證據法莫不賦予證據能力。參照英美法之「備忘理論」，此類型文書可信性情況之保障，應就其內容是否為供述人自己經歷之事實，是否係在印象清晰時所為之記載，及其記述有無具備準確性等外部條件為立證（最高法院99年台上字第2210號、100年台上字第5502號判決意旨可資參照）。本案卷附乙所製作之筆記本(檢閱原本而影本附卷)，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟其內容係由乙○依明確之時間序列，記載其月經週期、與李銘華認識交往歷程、乙○至被告家中與李銘華同住，及與被告性交等情事，業據乙○於原審證述明確，而有關性交之事，並經被告所坦承，堪認確為乙○於印象清晰時就自己經歷之事實所為記載，且具外部準確性，依上開說明，應具證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
五、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告戊○○固坦承確有分別於100年5月7日、5月14日、5月21日、5月28日、6月4日、6月11日、6月18日、6月25日、7月2日、7月3日，在其位於臺北市○○區○○路○○號12樓之頂樓休息室內（下稱逸仙路處所），與其子李銘華之女友即乙○為性交行為，共計10次，惟矢口否認有為加重強制性交犯行，辯稱：乙○與其為10次性交行為時均未反對、反抗及拒絕，均係出於合意，伊未違反乙意願，且其亦不知乙具中度智障之心智缺陷情況云云。然查：
(一)乙為中度智能障礙之心智缺陷之人，於100年4月7日與被告之子李銘華交往，並於100年4月25日搬至李銘華之居所同住時始與被告認識，被告乃於100年5月7日、5月14日、5月21日、5月28日、6月4日、6月11日、6月18日、6月25日、7月2日、7月3日，在李銘華與乙○一同前往逸仙路處所，俟李銘華先離開上址，即趁與乙獨處之機會，與乙為性交行為，共計10次等情，業據乙結證屬實，且有乙身心障礙手冊、乙○筆記本影本在卷可稽（見偵卷不公開卷密封資料袋、原審卷二第29、30頁），而上開與乙○為10次性交行為之事，亦為被告所坦承(各次犯行之既、未遂，另詳後述)，故被告於上開期日與乙為性交行為10次之事實，應堪認定。
(二)次查，被告與乙所為10次性交，均以言語脅迫乙「將衣服脫下，不要亂動，否則要打(乙)」等語，過程中亦明知乙已以「不要」、「受不了」、「不要摸」、「我不要做」等語，表達不願與被告為性交，被告竟違反乙○之意願而與之為性交，業據乙○於偵查中結證稱：我不願意讓被告摸，也不同意被告對我為性交，我有拒絕並且覺得很難受，但被告叫我身體不要亂動，如果亂動就會打我等語（見偵卷第78至81頁），復於原審審理時結證稱：被告對我所為10次性交前，均有威脅我，若不脫光自己的衣服就會打我，我均有拒絕與被告為性交，被告曾於性交行為前罵過我，我也怕被告生氣後會去跟李銘華講，李銘華會因此生氣等語明確（見原審卷二第12至14、17頁），另乙○於警詢時亦證稱：「我有說我不想做，我受不了。沒有推他，我怕他生氣後會罵我，之後也怕他去跟我男朋友講，我男朋友會生氣」等語(見偵卷第10至11頁)。而證人即乙之母亦到庭結證稱：「乙○與李銘華有結婚之打算，乙○遭被告性侵後，回家時有哭哭啼啼的跟我說，被被告欺負，並說不喜歡與被告性交」等語（見原審卷二第19頁），足資為被害人乙○指述被告違反其意願而為性侵害之補強證據。
(三)另被害人乙○於警詢時所為陳述、及檢察官對其偵訊時陳述之證詞可信度，本院於審理中委託臨床心理師金融對被害人乙○上開陳述之可信度進行鑑定，其鑑定結果認：「由個案所陳述之內容來看：⒈在一般特徵中，個案陳述的邏輯架構是一致並且合邏輯的；在警詢以及檢察官對其偵訊時，個案之說明沒有刻意受到引導或是脅迫之跡象；個案對於事件發生之地點和時間，以及疑似加害人之行為表現，個案能夠提出細節加以說明。⒉在疑似性侵害事件之特質方面，個案所陳述之性侵害事件之內容與一般此類事件類似，無特殊奇異之處。綜合個案在對事件描述時之一致性，以及非有計劃性之組織陳述的內容，人為假造的可能性低；另外個案陳述過程為自發性的，在警詢以及檢察官對其偵訊時，並沒有接受暗示之跡象，再加上個案擁有符合事件情境之情緒狀態，所使用之字彙及所呈現之知識符合個案的年齡及發展的能力，因此評估個案在本次警詢時以及檢察官對其偵訊時陳述之證詞可能性高」等語。另就本院委託鑑定之事項：案發時被害人主觀上是否同意與被告為性交行為？在行為外觀上有無為抗拒、或反對之意思表示(包括身體或言詞等其他態樣之表達)？鑑定結果為：「根據心理學理論，當人處於具有壓力和威脅性的情境時，為了保護自己，會呈現所謂的"戰鬥或逃跑或因恐懼而無法行動"的反應。也就是說，當個體處於壓力情境下，會採取的行為模式，其可能性包括留在現場反抗或戰鬥，或是逃離現場，或是過於恐懼而無法戰鬥或逃跑，因此個體在現場進入呆若木雞狀態，又或者是因評估自己沒有戰鬥或逃跑能力或可能性，而不採取任何可能會激怒對方的方式，以試圖減低對方可能會對自己造成的傷害。因此，由個案在具有威脅性之情境中，根據其所採取之自保行為，來推論其是否有意願，在邏輯上並不妥當，因為即使個體在心理上之想法上並不同意，但其採取的行為策略，不是只有抗拒此一模式，個體會採取的策略，會受到個體的能力，以及個體對當時情況的評估，而有多種可能性。案發時個案主觀或心理上不願意與被告為性交行為，個案在口語上表達了自己的負面感受(我受不了了)，希望對方能夠自行停止(叫疑似加害人不要摸)，但個案並未採取更激烈之反抗行為或是逃跑，此應與個案評估在當時的情境下，最安全的方式，應是不要激怒對方，以免被打(個案相信此情況發生可能性高，因被打之情況以前確實發生過)，而且因個案所處之地並非個案可充分掌握的地方(非個案熟悉之場所)，且疑似加害人為男友之父(關係中擁有較高權力)，再加上個案不想破壞與男友之關係，因此個案也沒有選擇逃跑或是事後求救。個案將不破壞與疑似加害人之關係，以及維持與男友關係之重要性評估為較重要之事項，其重要性凌駕於再次受到性侵害之可能，因此個案採取之策略，是個案為了達成最重要的目標而在疑似性侵害過程中不採取有可能會破壞關係之行為，此為個案在認知思考中理性所做的決定，個案此一思維也具體呈現在個案在案發過程數個月中，仍舊與男友及疑似加害人同住，以及事件揭露後個案完全不願對疑似加害人提告，以避免與男友的關係受到破壞。但個案同時必須面對疑似性侵害事件持續發生後，個案在情緒上受到傷害的結果，個案想逃避此事件，想要忘記一切，時常想哭等，此為個案持續處於違反自己意願的情境下產生的情緒困擾。因此，若單以個案未拒絕或反抗來推論個案同意或是有意願與被告發生性行為，在邏輯推論上並不恰當」等語，此有臨床心理師金融所製作之法院鑑定報告在卷可查(見本院卷第69至71頁)。是被告抗辯乙○與其性交均很配合，並未拒絕及反抗云云，及其辯護人亦為被告辯稱：被告若確違反乙○之意願，多次對乙強制性交，乙當不應一再前往被告位於逸仙路之處所，並於事發後仍與被告及李銘華同住云云。惟查，乙○不僅與被告之子愛慕交往，並論及婚嫁，此為被告所是認，且分經證人乙、乙之母於原審審理時證述明確，故除已難想像於婚前會同意與甫認識且屬長輩之被告為性交外，更無事後主動向其母自曝此可能導致破壞其與李銘華間之關係，而任意誣指被告之可能。參以被告亦坦承其與乙○為性交行為前，乙○僅在看電視，並無何舉動表示願與被告性交等語（見原審卷二第23頁），且乙○不論於案發初期在警員詢問，或檢察官偵訊時，均證述其不願意與被告為性交行為，且行為當時均以口頭向被告稱「我不要」、「我不想要做」、「不要摸」、「我受不了了」等語，顯見乙○於行為當時，確實並無意願與被告為性交行為，且已將其不願意之意志表露於行為外，被告竟違反乙○之意願，而強制與之發生性行為，是被告辯稱係與乙○合意性交云云，屬卸責之詞，不足採信。是以乙○雖為心智缺陷之人，惟其本案遭受被告違反一己意願之性侵害行為時，仍明確表達拒卻之意，更顯見被告確有違反其意願而對之性侵害，另乙○亦因不願意與被告為性交行為，而耿耿於懷，感覺受到被告之欺負，而在其作為日記之筆記本中予以特別註記，且乙○於警詢時證稱：「我想把這件事忘掉，晚上睡覺常常想到就想哭」等情，凡此均是乙○無意願與被告為性交行為，被告違反其意願而與之為性交行為，致被害人產生受性侵害之人經常有之負面情緒反應。綜此，適足以佐證乙○之指訴信而有徵，可堪信實。是被告上開辯解及辯護人之辯護意旨，尚難遽以採信。又乙○於本院審理中以寫信方式陳述「100年5月7日第1次被告提出做愛時，是我自己願意的，不是對方強迫的」云云(見本院卷二第4頁)，綜合乙○於警詢、偵訊及原審證述各情，就被告違背其意願與之為性交行為一情，始終證述如一，其上開書信中所謂「是我自己願意的，不是對方強迫的」之話語，顯係欲與被告之子李銘華維持感情和諧關係，受他人影響而反覆其詞，其憑信度低，尚難遽為有利被告之認定。
(四)關於被告強制性交行為之既、未遂認定乙○於檢察官偵訊及原審交互詰問時被問及「戊○○有沒有用他的陰莖進入妳的陰道裡面？」，均答以「有時候有，有時候沒有」等情(見偵卷第78頁；原審卷二第13頁)，而其於本院審理時證稱：被告違反其意願與之發生10次性交行為中，有2次因為老闆及男友上來頂樓而中斷，未繼續性行為，被告之陰莖並未進入(接合)其陰道，被告老闆於100年7月2日上來頂樓那一次，被告之陰莖有碰到其陰道，而男友於同年7月3日上來頂樓那一次，被告之陰莖並沒有碰到其陰道等情明確(見本院卷第85頁反面至86頁、109至110頁)，又所謂兩性生殖器接合構成姦淫既遂一節，係以兩性生殖器官已否接合為準，不以滿足性慾為必要，申言之，即男性陰莖一部已插入女陰，縱未全部插入或未射精，亦應成立姦淫既遂，否則雙方生殖器官僅接觸而未插入，即未達於接合程度，應為未遂犯。是乙所證述被告於100年7月2日、3日這2次性交時陰莖未進入其陰道，是上開2次，被告對乙性交行為既未達性器官接合之程度，應屬未遂犯。是被告上開違反乙○意願與之為性交行為，有8次既遂，有2次未遂甚明。
(五)被告復抗辯其不知乙○為中度智能障礙之心智缺陷之人云云。惟查，被告亦坦承其看得出乙○為智能障礙，並曾有詢問李銘華乙有無殘障手冊等語（見偵卷第88頁、原審卷二第22頁反面），且依乙○於原審、本院為證述時，觀其反應、陳述、表達方式及就問題之理解能力，當可輕易認知其心智狀態確有所障礙，此有各該次審理筆錄可稽，而乙既於100年4月25日便與被告同住，則被告於100年5月7日第1次與乙為性交時，當已能明確認知乙○屬心智缺陷之人，故被告上開抗辯與常情有違，殊無可採。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、被告對具心智缺陷之乙，以言詞脅迫且明知乙無意願與之發生性交行為，竟各別起意，違反乙○之意願與之為10次性交，其中8次其陰莖有插入乙陰道，性器官達於接合狀態而性交既遂，另2次雖著手性交行為，然性器官尚未達接合狀態，而屬性交未遂，核其所為犯如附表編號一至八所示時間對心智缺陷女子，強制性交既遂行為，係犯刑法第222條第1項第3款之加重強制性交既遂罪，另所為犯如附表編號九、十所示時間對心智缺陷女子，強制性交未遂犯行，係犯刑法第222條第2項、第222條第1項第3款之加重強制性交未遂罪。被告所犯10次(8次既遂，2次未遂)加重強制性交罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。次按未遂犯之處罰，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文，依法減刑其刑。另辯護人為被告辯護稱：縱認起訴事實均成立，被告所為似僅該當刑法第228條所規定利用權勢性交罪云云。惟刑法第228條之罪，係指「對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交」者，本件被害人乙係因與被告之子李銘華於100年4月7日相識進而相戀，而於同年4月25日搬至被告住處與李銘華短暫同住(非同居)，是被告與被害人乙間，並無監護、教養、救濟等關係，更遑論親屬、教育、訓練、醫療、公務、業務等相類關係，而屬受被告監督、扶助及照顧之人，自無該罪之適用餘地，辯護意旨洵非可取。
三、原判決關於附表編號九、十所示時間對被害人所為強制性交犯行應撤銷改判之理由，並科刑審酌事項：
(一)原判決認被告於附表編號九(100年7月2日)、十(100年7月3日)犯加重強制性交既遂罪，犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按：「所謂兩性生殖器接合構成姦淫既遂一節，係以兩性生殖器官已否接合為準，不以滿足性慾為必要，申言之，即男性陰莖一部已插入女陰，縱未全部插入或未射精，亦應成立姦淫既遂，否則雙方生殖器官僅接觸而未插入，即未達於接合程度，應為未遂犯」、「強姦罪既遂與未遂之區分，採接合說，衹須陰莖之一部插入女陰即屬既遂，不以全部插入為必要，而女方之處女膜有無因姦破裂，尤非所問」，分經最高法院62年台上字第2090號、58年台上字第
51號著有判例可資參照。本件被害人乙於本院審理中已證稱：被告於100年7月2日違反其意願著手與之性交，因被告的老闆上來頂樓找被告，致中斷而未繼續與之為性交，被告之陰莖並未進入其陰道，另於100年7月3日被告亦違反其意願著手與之性交，因被告之子李銘華上頂樓，致中斷而未繼續與之為性交，被告之陰莖亦未進入其陰道等情，已詳述如前，是上開2次，被告違反被害人意願對之強制性交行為，被告與乙○之性器官均未達接合程度，應屬未遂犯。原審疏未詳查，遽認被告100年7月2日、7月3日，該2次加重強制性交犯行均已既遂，其認事用法洵有違誤，被告提起上訴，猶執陳詞否認犯罪，固不足採，已詳述如前，然原審判決認事用法既有上開違誤，本院即無從維持，應予撤銷改判。
(二)爰審酌被告身為李銘華之父，已知乙○與其子李銘華相戀，甚至論及婚嫁，竟為滿足自身性慾，罔顧人倫之常，違反乙○之意願，對心智有所缺陷之乙○為附表編號九、十之犯行，影響乙○身心及未來生活甚鉅，兼衡以被告並無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，及其小學畢業之智識程度、有固定職業、犯罪手段、犯後設詞飾卸之態度，又於本院審理中，被告自102年4月起每月給付乙○新臺幣(下同)3000元及同年11月、12日各給付4000元之生活費，經被告、被害人乙於本院審理中陳明，此有本院審判筆錄可稽(見本院卷第109至110頁)，兼慮及對被害人身心之侵害等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。另被告固於偵查中已與乙○以1萬元達成和解，有101年3月8日和解書1紙在卷可據，惟觀其和解條件僅為1萬元，並考量乙為心智缺陷之人，為本案和解時並無相關法律協助，且乙○現仍與被告之子交往並論及婚嫁，乙尚與被告之子同住，及乙於偵查中稱：李銘華叫伊不要對被告提告，否則李銘華會生氣並跟伊分手等語（見偵卷第81頁），難認乙與被告所為和解是出於真意，此部分爰不引為量刑依據，且亦難據此認被告所為犯罪情狀顯可憫恕，爰不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，併此敘明。
四、維持原判決上訴部分並駁回上訴之理由：原判決認被告對乙○為附表編號一至八所載之加重強制性交罪，犯罪事證明確，並適用刑法第222條第1項第3款等規定，論以對心智缺陷之人犯加重強制性交既遂罪，應數罪併罰，予以論科，並審酌被告有原判決書所載之科刑審酌事由等一切情狀，量處被告上開對心智缺陷之人犯加重強制性交罪(詳附表編號一至八)，每罪各處有期徒刑8年，經核原判決上開既遂部分之認事用法均無不合，被告上訴意旨猶執陳詞，否認犯罪，指摘原判決認事用法不當云云，均不可採，已如前所述，被告此部分之上訴，核無理由，應予駁回。
五、前開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行刑，如主文第四項所示之刑，以示懲儆。末按刑法第50條原規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」業經總統於102年1月23日公告修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」該修正條文已於000年0月00日生效。本件被告所犯經撤銷改判部分(如附表編號九、十)及上訴駁回部分(即附表編號一至八部分)，分別經量處如附表編號一至十所示之刑，各該刑度均不得易科罰金，並無修正後刑法第50條第1項但書情形，而未修正，故不涉及法律變更，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第222條第1項第3款、第2項、第51條第5款、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中華民國102年12月26日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官許麗汝中華民國102年12月26日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬─────────────────┬───────┐│編號│事實欄犯罪時間│罪刑│備註│├──┼────────┼─────────────────┼───────┤│一│100年5月7日│戊○○對心智缺陷之人犯強制性交罪，│上訴駁回││││處有期徒刑捌年。││├──┼────────┼─────────────────┼───────┤│二│100年5月14日│戊○○對心智缺陷之人犯強制性交罪，│上訴駁回││││處有期徒刑捌年。││├──┼────────┼─────────────────┼───────┤│三│100年5月21日│戊○○對心智缺陷之人犯強制性交罪，│上訴駁回││││處有期徒刑捌年。││├──┼────────┼─────────────────┼───────┤│四│100年5月28日│戊○○對心智缺陷之人犯強制性交罪，│上訴駁回││││處有期徒刑捌年。││├──┼────────┼─────────────────┼───────┤│五│100年6月4日│戊○○對心智缺陷之人犯強制性交罪，│上訴駁回││││處有期徒刑捌年。││├──┼────────┼─────────────────┼───────┤│六│100年6月11日│戊○○對心智缺陷之人犯強制性交罪，│上訴駁回││││處有期徒刑捌年。││├──┼────────┼─────────────────┼───────┤│七│100年6月18日│戊○○對心智缺陷之人犯強制性交罪，│上訴駁回││││處有期徒刑捌年。││├──┼────────┼─────────────────┼───────┤│八│100年6月25日│戊○○對心智缺陷之人犯強制性交罪，│上訴駁回││││處有期徒刑捌年。││├──┼────────┼─────────────────┼───────┤│九│100年7月2日│戊○○對心智缺陷之人犯強制性交未遂│撤銷改判││││罪，處有期徒刑伍年。││├──┼────────┼─────────────────┼───────┤│十│100年7月3日│戊○○對心智缺陷之人犯強制性交未遂│撤銷改判││││罪，處有期徒刑伍年。││└──┴────────┴─────────────────┴───────┘