裁判字號：臺灣臺北地方法院103年簡上字第480號民事判決
裁判日期：民國104年11月12日
裁判案由：給付管理費等
臺灣臺北地方法院民事判決103年度簡上字第480號上訴人 俞旺程 被上訴人大理國寶公寓大廈管理委員會法定代理人 江淑玲 訴訟代理人 姜貴泰 上列當事人間請求給付管理費等事件，上訴人對於中華民國103年1月28日本院臺北簡易庭102年度北簡字第14714號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回本院臺北簡易庭。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。查本件被上訴人之法定代理人原為姜貴泰，嗣於訴訟程序進行中變更為 翁根水 ，復變更為江淑玲，並先後經翁根水、江淑玲具狀聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀2紙、民國103年9月12日第四屆區分所有權人會議資料、臺北市政府都市發展局104年10月15日北市都建字第00000000000號函在卷可稽（見本院卷第21頁、第22至25頁、第138至140頁），故其等先後聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條第1、2項定有明文。前開規定，於簡易程序之第一審裁判之上訴程序準用之，亦為同法第436條之1第3項所明定。至所謂因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院，係指若不將該事件發回，則該當事人即不能在該一審級為訴訟行為，實施其攻擊防禦方法，致有受不利益判決之虞，而無異少經一審級保護者而言（最高法院81年度台上字第2655號判決意旨參照）。又所謂第一審訴訟程序有重大瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言（最高法院92年度台上字第423號裁判意旨參照）。次按，對於當事人之送達，應為送達之處所不明者，受訴法院得依聲請，准為公示送達，固為民事訴訟法第149條第1項第1款所明定，惟所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。其「不明」之事實，應由聲請公示送達之人負舉證之責任，而由法院依具體事實判斷之（最高法院82年台上字第272號判例參照）。復言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；但不到場之當事人未於相當時期受合法之通知，或到場之當事人所提出之聲明、事實或證據，未於相當時期通知他造者，法院均應以裁定駁回一造辯論而為判決之聲請，民事訴訟法第385條第1項、第386條第1、4款亦分別定有明文。
三、經查：㈠上訴人即原審被告於102年2月18日設籍於新北市○○區○○
路○段000號12樓址（下稱板橋區址），嗣於同年4月26日自該址遷出設籍在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄2樓3樓之1址（下稱萬華區址），復於102年12月18日又遷回板橋區址，再於103年5月29日遷入萬華區址，最後於103年8月5日遷回板橋區址等情，有原審及本院卷附之戶籍謄本、全戶戶籍資料（完整姓名）等件在卷足憑（見原審卷第40、45、83頁、本院卷第49、51頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第131頁背面至132頁），堪信屬實。
㈡而本件被上訴人係於102年10月11日提起本件訴訟，起訴狀
所載上訴人之住所為萬華區址，經原審於102年11月18日及同年12月11日向該址送達起訴狀繕本、102年12月19日言詞辯論期日通知及追加訴之聲明狀繕本，並均寄存於臺北市政府警察局萬華分局大理街派出所，且未經上訴人領取等情，有送達證書附卷可稽（原審卷第47、50頁）。被上訴人復於原審102年12月19日言詞辯論期日以上訴人送達不到為由，聲請公示送達，原審乃准為公示送達，嗣經原審對上訴人為公示送達，並同時於102年12月25日將103年1月21日言詞辯論期日開庭通知送達予萬華區址，而寄存於臺北市政府警察局萬華分局大理街派出所。且因上訴人未於103年1月21日言詞辯論期日到庭，原審遂依被上訴人之聲請，准由其一造辯論，而於103年1月28日為被上訴人全部勝訴之判決。復將原審判決送達於萬華區址，並寄存於臺北市政府警察局萬華分局大理街派出所及為公示送達等情，亦有原審言詞辯論筆錄、宣示判決筆錄、公示送達公告、送達回證、報紙、公示送達證書等件可據（原審卷第53至55頁、第57頁、第59頁、第62頁、第70頁）。
㈢依上情觀之，上訴人之戶籍址雖迭有遷移，然尚無應為送達
之處所不明之情形，且上訴人之戶籍既於102年12月18日遷入板橋區址，迄至103年5月29日始遷回萬華區址，則原審法院將103年1月21日言詞辯論期日開庭通知以公示送達及於102年12月25日寄存送達於萬華區址，顯然原審未經合法通知上訴人。原審既未經合法通知上訴人，即於原審103年1月21日言詞辯論期日，逕依被上訴人之聲請，准為一造辯論而為判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，其基此所為之判決，亦屬違背法令。
四、綜上所述，原審未察，對未經合法通知之上訴人即原審被告為實體判決，其訴訟程序自屬有重大瑕疵，基此所為之判決，即屬違背法令。復本件上訴人既不同意由本院就該事件自為實體之裁判以補正上開訴訟程序之瑕疵，業據上訴人提出104年9月1日民事上訴理由（綜整）狀 陳明 在卷（見本院卷第134頁），為維護當事人之審級利益，原審之訴訟程序違背規定，並不適於為第二審辯論及裁判之基礎，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。爰將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國104年11月12日
民事第四庭審判長法官紀文惠
法官陳蒨儀法官蔡世芳以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國104年11月12日
書記官洪彰言