裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第1077號刑事判決
裁判日期：民國105年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第1077號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告林明松指定辯護人本院公設辯護人顏玲玲上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院105年度訴字第328號中華民國105年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105年度偵字第2617號、第2662號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回（即附表一編號4部分）。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於民國104年12月26日下午1時59分52秒許，以其持用門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之 許友 議聯絡（通話內容如附表二編號4），2人隨即在雲林縣○○鄉○○○○路邊見面，由甲○○同意 許友議 先以賒帳之方式，販賣500元之甲基安非他命1包予許友議而完成交易，嗣許友議於交易後某日，再將賒欠之500元交付予甲○○（即附表一編號4犯行部分）。
二、經警依臺灣雲林地方法院104年度聲監字1062號、105年度聲監續字第43號通訊監察書，對甲○○持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，因而查悉上情。
理由
一、本案檢察官起訴被告觸犯附表一編號1至3轉讓第一級毒品海洛因犯行，及編號4販賣第二級毒品犯行，經原審判處被告罪刑後，檢察官僅就編號4犯行部分提起上訴，主張原審就編號4犯行所為判決有關沒收部分，諭知不當等情，有檢察官上訴書及本院審理筆錄在卷可參，因此本院僅就附表一編號4犯行進行審理，合先敘明。
二、上開事實業據被告於警詢、偵查及法院審理中均坦承不諱（他卷第64頁、第69頁、第75頁，原審卷第61頁至第63頁、第80頁，本院卷第65頁），核與證人許友議於警詢、偵查中之證述相符（他卷第13頁至第17頁反面、第20頁至第21頁），並有附表二編號4所示通訊監察譯文予以補強，此外另有臺灣雲林地方法院104年度聲監字第1062號、105年度聲監續字第43號通訊監察書（偵2662號卷第7頁至第10頁）、許友議之雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（警卷第36頁至第37頁）等證據足供佐證，被告之自白與上開證據互核相符，應與真實相符，堪以採信。
三、我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院104年度台上字第407號判決意旨參照）。被告就附表一編號4已坦承係販賣甲基安非他命以營利，以我國對毒品之販賣查緝甚嚴，販賣毒品刑度極重，被告向上游購入毒品亦需付出鉅資，不無成本壓力，苟非為圖販賣以賺取價差或量差營利，尚無甘冒刑責鋌而走險，大費周章向上手購入甲基安非他命後，再將之以原價轉售證人許友議之理，堪認被告上開犯行，主觀上確有販賣毒品之營利意圖無訛。
四、綜上所述，本案被告犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
五、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前持有之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及審理中均坦承上開犯行，已如前述，應依上開規定減輕其刑。
㈢原審辯護人雖聲請就販賣甲基安非他命犯行予以適用刑法第
59條減輕其刑，惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號、88年度台非字第265號判決意旨參照）；刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號、45年台上字第1165號、38年台上字第16號判例意旨參照），且是否酌量減輕其刑固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。經查：被告於偵、審中自白犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其最低法定刑度為有期徒刑3年6月，刑度已經大幅降低；而被告行為時37歲，為具有社會閱歷之人，應知販賣甲基安非他命予購毒者施用，殘害國民身心健康至鉅，破壞社會秩序，惡性難謂輕微，被告漠視法紀，助長毒品流通，乃有不該；另觀諸被告販賣毒品係為牟利，被告雖自 陳學 經歷不佳，家中也僅有父親及兩名未成年子女，然觀諸被告正值青壯，仍有靠自己謀生之能力，且被告自陳大女兒已經18歲等情（原審卷第89頁），本院認其犯罪情節並無特殊之原因與環境而有何情堪憫恕之處，原審辯護人所請並無理由。
㈣另被告於警詢、偵查及原審準備程序均陳稱：伊係向一名綽
號「 阿宏 」男子購買毒品，不知道他住哪裡，也不知道他的電話，不知道他的特徵，伊沒有供出上游，法院毋庸調查等語（警卷第5頁反面、偵查卷第69頁、原審卷第65頁），即無毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由之適用，併此敘明。
六、原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，乃適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命對身體健康之毒害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍為販賣甲基安非他命之犯行，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，影響社會層面至深且鉅，所為殊值非難，惟念及被告犯後坦承犯行，兼衡其國小畢業之智識程度，入監執行前擔任粗工，每日收入約新臺幣（下同）1200元，離婚、育有2名未成年女兒，現由被告父親照顧，父親患有心臟病等一切情狀，而量處被告有期徒刑3年8月，本院核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，並無違反比例原則或裁量濫用之情形。
七、另原審就沒收之宣告部分，乃說明：㈠刑法沒收相關規定於104年12月30日修正公布，依刑法施行
法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行生效，其中增訂第38條之1規定：「①犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。②犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。③前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。④第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。⑤犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」。另刑法第2條第2項亦同時修正明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，立法理由亦表示：「此次修正已明定沒收為獨立之法律效果，確認沒收已不具刑罰本質，專章中既未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性」，本案依上開說明，應直接適用修正後刑法沒收之相關規定。
㈡其次，刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1
日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」，是刑法關於沒收之規定既已全盤修正，除特別法有另對刑法修正後之沒收規定特別規範外，均應回歸刑法一體適用。而毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，上開條文業於105年6月22日修正公布，依同條例第36條規定，於105年7月1日施行，其修正理由以：「係為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。原條文第1項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」，足見毒品危害防制條例第19條為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中如該當該條規定，自應優先適用，其餘之沒收事項，則回歸刑法沒收之相關規定。
㈢被告就附表一編號4販賣甲基安非他命犯行收有500元報酬
，雖未扣案，惟揆諸上開說明，就販賣毒品所得之沒收應回歸適用刑法沒收章之規定，爰依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收之，復為貫徹不法利得之剝奪，併依同條第3項之規定，諭知上開犯罪所得，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣未扣案不詳廠牌之行動電話1具（含門號0000000000號晶片
卡1張），供被告用於聯絡附表一編號4販賣甲基安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，應宣告沒收之，並應依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈤經核原審就沒收之適用及宣告，適用法律乃屬正確，亦無違反法令之處。
八、檢察官雖執下列理由提起上訴，主張原審未諭知追徵上開行動電話具體之金額，適用法律不當云云：
㈠本件未扣案不詳廠牌之行動電話1具及門號0000000000號晶
片卡1張，均係供被告甲○○犯罪所用之物，法院自應宣告沒收及追徵其價額。然原審僅依刑法第38條之1第3項規定諭知「於不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」之「條件句」，並未宣告追徵之價額為何，將致執行時無所依據。況此等攸關財產權保障之事項，法律並無明文授權檢察官於執行中依職權認定、估算價額，且依刑事訴訟法第458條規定「指揮執行，應以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為之。」，即明訂檢察官指揮執行須依判決主文之記載，倘法院未於判決主文諭知追徵之範圍及價額，無異使判決無從執行，更無以貫徹剝奪不法所得之刑事沒收規範意旨。
㈡其次，上開未扣案屬被告所有供犯罪所用之物之價額，非不
能以詢問被告之意見或以訪價之方式計算。倘認定顯有困難時，法院尚得依刑法第38條之2第1項規定，以估算認定之。而同條第2項復明定「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，亦得由法院依職權裁量不宣告沒收或酌減之。
㈢上開未扣案屬被告所有供犯罪所用之物之追徵價額為何，本
應由法院於審理中依職權加以調查後，據以認定或估算，並記載於判決理由及主文中。然原審就上述事項未予以調查，亦未於判決書中敘明原因，其未盡調查之能事亦甚明瞭，自難認原判決妥適。
九、惟查：新法關於供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物或犯罪所得及追徵之範圍與價額，並未就追徵價額之判斷基準時點為規範，則究應以犯罪行為時抑或最後言詞辯論終結時，作為認定追徵價額之判斷基準，已生疑義。若以犯罪行為時為判斷基準，則沒收之物嗣後增值之範圍似無從追徵其價額；反之，若以最後言詞辯論終結時為判斷基準，則歷次事實審程序則難逃一再認定追徵之價額之困境，反使審判程序延宕難決，似均非修法之本意；因此，追徵之價額究為若干，宜認屬刑事執行程序應決事項，不應課責法院於審判程序為判斷；且在新法施行之前，司法實務上對於犯罪行為人所有供販賣第二級毒品犯罪使用之物，於未扣案之情形下，亦均係於主文宣告「未扣案○○物品沒收之，如一部或全部不能沒收，追徵其價額」，實行已久均未見有何違法不當之疑慮，檢察官亦未反映有何礙難執行之處，而新法就供販賣第二毒品犯罪所用之物之宣告沒收，相較於舊法，僅修正為「不問屬於犯罪行為人所有」，一律宣告沒收而已，因此自不因新法之實施，法院即須在主文諭知所沒收物品應追徵之具體價額。
十、綜上，法院在裁判主文中諭知沒收及追徵即為已足，並無諭知追徵之價額若干之必要，檢察官仍執上開情詞，提起上訴，請求本院撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國105年12月29日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官陳學德法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇玟心中華民國105年12月29日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一、犯罪事實及宣告刑（編號1至3部分，未經上訴；另編
號4部分，上訴駁回）┌──┬──────────────┬───────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑│├──┼──────────────┼───────────┤│１│甲○○於【104年12月26、27日│甲○○轉讓第一級毒品，│││】間某時許，在其位於雲林縣○│處有期徒刑捌月。│││○鄉○○村○○000號租屋處，││││無償轉讓數量不詳（無積極證據││││證明數量已達行政院頒訂轉讓第││││一級毒品加重其刑之數量標準所││││定之淨重5公克以上）之海洛因││││予林 湘娜 施用。嗣甲○○傳送附││││表二編號１所示簡訊與 林湘娜 。││├──┼──────────────┼───────────┤│２│甲○○於104年12月28、29日間│甲○○轉讓第一級毒品，│││某時許，在其上址租屋處，無償│處有期徒刑捌月。│││轉讓數量不詳（無積極證據證明││││數量已達行政院頒訂轉讓第一級││││毒品加重其刑之數量標準所定之││││淨重5公克以上）之海洛因予林││││湘娜施用。嗣甲○○傳送附表二││││編號２所示簡訊與林湘娜。││├──┼──────────────┼───────────┤│３│甲○○於104年12月30日某時許│甲○○轉讓第一級毒品，│││，在其上址租屋處，無償轉讓數│處有期徒刑捌月。│││量不詳（無積極證據證明數量已││││達行政院頒訂轉讓第一級毒品加││││重其刑之數量標準所定之淨重5││││公克以上）之海洛因予林湘娜施││││用。嗣甲○○傳送附表二編號３││││所示訊息與林湘娜。││├──┼──────────────┼───────────┤│４│甲○○於104年12月26日下午1│甲○○販賣第二級毒品，│││時59分52秒許，以其持用門號09│處有期徒刑參年捌月。未│││00000000號行動電話與持用門號│扣案之犯罪所得新臺幣伍│││0000000000號行動電話之許友議│佰元及不詳廠牌行動電話│││連絡（通話內容如附表二編號４│壹支（含搭配使用之門號│││），2人隨即○○○鄉○○○○路│0000000000號│││邊見面，由甲○○先以賒欠方式│號晶片卡壹張）均沒收之│││，販賣500元之甲基安非他命1│，於全部或一部不能沒收│││包與許友議而完成交易。嗣許友│或不宜執行沒收時，均追│││議於交易後某日，將賒欠之500│徵其價額。│││元返還與甲○○。││└──┴──────────────┴───────────┘附表二、通訊監察譯文┌─────┬──────┬─────────────────┬──────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┬──┼──────┼─────────────────┼──────────┤│１│甲│104年12月27│Ａ：0000-000000（甲○○）【發話】│①佐證附表一編號１犯││││日下午11時1│Ｂ：0000-000000（林湘娜）【受話】│罪事實。││││分35秒許├─────────────────┤②通訊監察譯文出處：│││││簡訊內容：│他卷第62頁反面。│││││我不要想跟你講太多了你每次都這樣東││││││西拿去就這樣我不會在你你了我說過了││││││最後一次了我不會在愛你了││├──┼──┼──────┼─────────────────┼──────────┤│２│甲│104年12月29│Ａ：0000-000000（甲○○）【發話】│①佐證附表一編號２犯││││日上午5時14│Ｂ：0000-000000（林湘娜）【受話】│罪事實。││││分10秒許├─────────────────┤②通訊監察譯文出處：│││││簡訊內容：│他卷第62頁反面。│││││我想切掉了請你不要再來找我了我對││││││你怎樣你知道每一次拿到東西你││││││就想回去能在這邊是不是只有拿東西而││││││已你要多少你一直講都給你你要不要來││││││了│││├──┼──────┼─────────────────┤│││乙│104年12月29│Ａ：0000-000000（甲○○）【發話】│││││日上午9時42│Ｂ：0000-000000（林湘娜）【受話】│││││分8秒許├─────────────────┤│││││簡訊內容：││││││你以後你自己拿錢去買我不會再幫忙了││││││因為最後一次了我沒有要進去因為是你││││││逼我的││├──┼──┼──────┼─────────────────┼──────────┤│３│甲│104年12月31│Ａ：0000-000000（甲○○）【受話】│①佐證附表一編號３犯││││日上午1時13│Ｂ：0000-000000（林湘娜）【發話】│罪事實。││││分59秒許├─────────────────┤②通訊監察譯文出處：│││││簡訊內容：│他卷第62頁反面。│││││那些是洗過得用一些‧而我那時要說‧││││││在房間時口氣不好就不說‧是我不對‧││││││而你因這樣分開‧那你對藥很重嗎？尊││││││重你‧反正我被、抓就抓││├──┼──┼──────┼─────────────────┼──────────┤│４│甲│104年12月26│Ａ：0000-000000（甲○○）【受話】│①佐證附表一編號４犯││││日下午1時59│Ｂ：0000-000000（許友議）【發話】│罪事實。││││分52秒許├─────────────────┤②通訊監察譯文出處：│││││Ｂ：喂│他卷第63頁正反。│││││Ａ：蛤？││││││Ｂ：等一下要過去喔││││││Ａ：好啦好啦│││├──┼──────┼─────────────────┤│││乙│104年12月28│Ａ：0000-000000（甲○○）【發話】│││││日下午6時42│Ｂ：0000-000000（許友議）【受話】│││││分38秒├─────────────────┤│││││Ｂ：喂│││││（按：據被告│Ａ： 塞林娘 咧阿就這樣沒消沒息阿│││││及許友譯之陳│Ｂ：我，我找那本簿子找到快發瘋，我│││││述，此通電話│說那本簿子濕答答的，那本簿子找│││││係為追討500│整天，那本有沒有，那本要存錢那│││││元債務）│本，把它丟進洗衣機裡面洗，吼，││││││真的是││││││Ａ：沒啦重點是現在是怎樣││││││Ｂ：嗯││││││Ａ：重點是現在是怎樣││││││Ｂ：哪有││││││Ａ：你是要過來嗎││││││Ｂ：好咧││││││Ａ：蛤││││││Ｂ：好，我會過去││││││Ａ：什麼阿，卡晚點││││││Ｂ：卡晚一點││││││Ａ：卡晚是幾點││││││Ｂ：差不多10點多那邊吧││││││Ａ：蛤？││││││Ｂ：10點那││││││Ａ：蛤10點10點我不在了啦││││││Ｂ：是喔不然幾點││││││Ａ：蛤││││││Ｂ：幾點││││││Ａ：我10點要出去了啦10點││││││Ｂ：好啦我趕9點看怎樣我過去啦││││││Ａ：嗯││││││Ｂ：9點啦││││││Ａ：嗯好││││││Ｂ：咧賣ㄟ││││││Ａ：你身上有錢沒有││││││Ｂ：現在東西沒來叫我老婆回來嘿阿││││││Ａ：誰要回來││││││Ｂ：我老婆啦││││││Ａ：嗯好好│││├──┼──────┼─────────────────┤│││丙│105年1月2日│Ａ：0000-000000（甲○○）【受話】│││││下午4時31分│Ｂ：0000-000000（許友議）【發話】│││││40秒├─────────────────┤││││（按：據許友│Ａ：嗯│││││議陳述，此通│Ｂ：我要過去喔│││││電話為償還50│Ａ：好│││││0元）│Ｂ：好││└──┴──┴──────┴─────────────────┴──────────┘