裁判字號：臺灣雲林地方法院105年訴字第328號刑事判決
裁判日期：民國105年10月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決105年度訴字第328號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告林明松指定辯護人本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第2617號、第2662號），本院判決如下：
主文林明松犯如附表一編號１至４所示之罪，各處如附表一編號１至４所示之刑。應執行有期徒刑肆年貳月，沒收部分併執行之。
事實及理由
壹、犯罪事實
一、林明松明知 海洛因 、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，依法不得販賣、轉讓，竟基於轉讓海洛因之犯意（附表一編號１至３）及販賣甲基安非他命以營利之犯意（附表一編號４），分別為附表一所示各行為。
二、經警依本院104年度聲監字1062號、105年度聲監續字第43號通訊監察書，對林明松持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，因而查悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告林明松及辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第65頁、第80頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。
二、被告對於上開事實均坦承不諱（他卷第61頁至第65頁、第67頁至第69頁、第73頁至第75頁，本院卷第61頁、第80頁），核與證人林 湘娜 （他卷第2頁至第10頁）、 許友 議（他卷第13頁至第17頁反面、第20頁至第21頁）證述相符，上開證人證述並有附表二所示通訊監察譯文得以補強，此外另有本院
104年度聲監字第1062號、105年度聲監續字第43號通訊監察書（偵2662號卷第7頁至第10頁）、證人 林湘娜 之雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制記錄及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物濫用藥物檢驗報告（警卷第38頁至第39頁）等證據足供佐證，被告之自白與上開證據互核相符，應與真實相符，堪以採信。
三、我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院104年度臺上字第407號判決意旨參照）。被告就附表一編號４已坦承係販賣甲基安非他命以營利，以我國對毒品之販賣查緝甚嚴，販賣毒品刑度極重，被告向上游購入毒品亦需付出鉅資，不無成本壓力，苟非為圖販賣以賺取價差或量差營利，尚無甘冒刑責鋌而走險，大費周章向上手購入愷他命後，再將之以原價轉售證人 許友議 之理，堪認被告附表一編號４犯行，主觀上確有販賣毒品之營利意圖無訛。
四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告附表一編號１至３所為，均係犯毒品危害防制條例第
8條第1項之轉讓第一級毒品罪，於附表一編號４所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告轉讓、販賣前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為嗣後轉讓、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開4次犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
二、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及審理中均坦承上開犯行，已如前述，均應依上開規定減輕其刑。另轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文；行政院據該規定於98年11月20日發布轉讓毒品加重其刑之數量標準，該標準第2條第1項第1款規定，轉讓第一級毒品淨重5公克以上。本件並無證據證明被告附表一編號１至３轉讓海洛因之犯行淨重達5公克以上，自無從依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，附此敘明。
三、辯護人雖聲請就販賣甲基安非他命犯行予以適用刑法第59條減輕其刑（本院卷第101頁至第102頁），惟刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」意旨自明（最高法院105年度臺上字第854號判決意旨參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。本院酌以刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀後，認被告販賣甲基安非他命予購毒者施用，殘害國民身心健康至鉅，嚴重破壞社會秩序，惡性難謂輕微，且被告於偵審中自白，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其最低法定刑度為有期徒刑3年6月，法定刑度已經大幅降低，被告漠視法紀、助長毒品流通，影響社會秩序重大，其犯罪情節並無特殊之原因與環境而有何情堪憫恕之處，辯護人所請實無理由。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因、甲基安非他命對身體健康之毒害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍為轉讓海洛因及販賣甲基安非他命之犯行，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣提高社會負面成本，影響社會層面至深且鉅，所為殊值非難，惟念及被犯後坦承犯行，兼衡其國小畢業之智識程度，入監執行前擔任粗工，每日收入約新臺幣（下同）1200元，離婚、育有2名未成年女兒，現由被告父親照顧，父親患有心臟病等一切情狀，認辯護人聲請就3次轉讓海洛因犯行均量處有期徒刑
7月、販賣甲基安非他命犯行量處有期徒刑3年7月，合併應執行有期徒刑4年仍失之過輕，茲分別量處附表一編號１至４所示之刑，並定應執行刑如主文所示。
四、沒收之宣告：㈠刑法沒收相關規定於民國104年12月30日修正公布，依刑法
施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行生效，其中增訂第38條之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第1項）。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（第2項）。
前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第3項）。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（第4項）。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（第5項）。」，第1項之立法理由謂：為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。另刑法第2條第2項亦同時修正明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，立法理由亦表示：「此次修正已明定沒收為獨立之法律效果，確認沒收已不具刑罰本質，專章中既未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性」，並指明「任何人都不得保有犯罪所得」是長久存在的普世基本法律原則，而犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，法理上本不在其財產權保護範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序，且尚有新增刑法第38條之2過苛條款等規定予以調節，兼顧比例原則，是以，本案依修正後刑法第2條第2項規定，應直接適用修正後刑法沒收之相關規定。
㈡刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施
行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」，是刑法關於沒收之規定既已全盤修正，除特別法有另對刑法修正後之沒收規定特別規範外，均應回歸刑法一體適用。毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，上開條文業於105年6月22日修正公布，依同條例第36條規定，於105年7月1日施行，以資因應上開刑法施行法第10條之3之施行及沒收修正為獨立之法律效果後之修正，其修正理由以：「係為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。原條文第1項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」，足見毒品危害防制條例第19條為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中如該當該條規定，自應優先適用，其餘之沒收事項，則回歸刑法沒收之相關規定。
㈢被告就附表一編號４販賣甲基安非他命犯行收有500元報酬
，雖未扣案，惟揆諸上開說明，就販賣毒品所得之沒收應回歸適用刑法沒收章之規定，爰依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收之，復為貫徹不法利得之剝奪，併依同條第3項之規定，諭知上開犯罪所得，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣未扣案不詳廠牌之行動電話1具（含門號0000000000號晶片
卡1張），供被告用於聯絡附表一編號４販賣甲基安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，應於該次主文項下宣告沒收之。因未扣案，應依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告雖持上開行動電話，傳送與證人林湘娜之簡訊內容中提及附表一編號１至３犯行，惟均係在各該次轉讓海洛因後始為之，自非屬供犯罪所用之物而不予沒收，附帶敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李松諺到庭執行職務。
中華民國105年10月19日
刑事第三庭審判長法官楊陵萍
法官蕭于哲法官盧伯璋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林致群中華民國105年10月20日附錄本案論罪刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新附表一、犯罪事實及宣告刑┌──┬──────────────┬───────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑│├──┼──────────────┼───────────┤│１│林明松於104年11月26、27日間│林明松轉讓第一級毒品，│││某時許，在其位於雲林縣麥寮鄉│處有期徒刑捌月。│││瓦村霄仁301號租屋處，無償││││轉讓數量不詳（無積極證據證明││││數量已達行政院頒訂轉讓第一級││││毒品加重其刑之數量標準所定之││││淨重5公克以上）之海洛因予林││││湘娜施用。嗣林明松傳送附表二││││編號１所示簡訊與林湘娜。││├──┼──────────────┼───────────┤│２│林明松於104年12月28、29日間│林明松轉讓第一級毒品，│││某時許，在其上址租屋處，無償│處有期徒刑捌月。│││轉讓數量不詳（無積極證據證明││││數量已達行政院頒訂轉讓第一級││││毒品加重其刑之數量標準所定之││││淨重5公克以上）之海洛因予林││││湘娜施用。嗣林明松傳送附表二││││編號２所示簡訊與林湘娜。││├──┼──────────────┼───────────┤│３│林明松於104年12月30日某時許│林明松轉讓第一級毒品，│││，在其上址租屋處，無償轉讓數│處有期徒刑捌月。│││量不詳（無積極證據證明數量已││││達行政院頒訂轉讓第一級毒品加││││重其刑之數量標準所定之淨重5││││公克以上）之海洛因予林湘娜施││││用。嗣林明松傳送附表二編號３││││所示訊息與林湘娜。││├──┼──────────────┼───────────┤│４│林明松於104年12月26日下午1│林明松販賣第二級毒品，│││時59分52秒許，以其持用門號09│處有期徒刑參年捌月。未│││00000000號行動電話與持用門號│扣案之犯罪所得新臺幣伍│││0000000000號行動電話之許友議│佰元及不詳廠牌行動電話│││連絡（通話內容如附表二編號４│壹支（含搭配使用之門號│││），2人隨即○○○鄉○○○○路│0000000000號│││邊見面，由林明松先以賒欠方式│號晶片卡壹張）均沒收之│││，販賣500元之甲基安非他命1│，於全部或一部不能沒收│││包與許友議而完成交易。嗣許友│或不宜執行沒收時，均追│││議於交易後某日，將賒欠之500│徵其價額。│││元返還與林明松。││└──┴──────────────┴───────────┘附表二、通訊監察譯文┌─────┬──────┬─────────────────┬──────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┬──┼──────┼─────────────────┼──────────┤│１│甲│104年12月27│Ａ：0000-000000（林明松）【發話】│①佐證附表一編號１犯││││日下午11時1│Ｂ：0000-000000（林湘娜）【受話】│罪事實。││││分35秒許├─────────────────┤②通訊監察譯文出處：│││││簡訊內容：│他卷第62頁反面。│││││我不要想跟你講太多了你每次都這樣東││││││西拿去就這樣我不會在你你了我說過了││││││最後一次了我不會在愛你了││├──┼──┼──────┼─────────────────┼──────────┤│２│甲│104年12月29│Ａ：0000-000000（林明松）【發話】│①佐證附表一編號２犯││││日上午5時14│Ｂ：0000-000000（林湘娜）【受話】│罪事實。││││分10秒許├─────────────────┤②通訊監察譯文出處：│││││簡訊內容：│他卷第62頁反面。│││││我想切掉了請你不要再來找我了我對││││││你怎樣你知道每一次拿到東西你││││││就想回去能在這邊是不是只有拿東西而││││││已你要多少你一直講都給你你要不要來││││││了│││├──┼──────┼─────────────────┤│││乙│104年12月29│Ａ：0000-000000（林明松）【發話】│││││日上午9時42│Ｂ：0000-000000（林湘娜）【受話】│││││分8秒許├─────────────────┤│││││簡訊內容：││││││你以後你自己拿錢去買我不會再幫忙了││││││因為最後一次了我沒有要進去因為是你││││││逼我的││├──┼──┼──────┼─────────────────┼──────────┤│３│甲│104年12月31│Ａ：0000-000000（林明松）【受話】│①佐證附表一編號３犯││││日上午1時13│Ｂ：0000-000000（林湘娜）【發話】│罪事實。││││分59秒許├─────────────────┤②通訊監察譯文出處：│││││簡訊內容：│他卷第62頁反面。│││││那些是洗過得用一些‧而我那時要說‧││││││在房間時口氣不好就不說‧是我不對‧││││││而你因這樣分開‧那你對藥很重嗎？尊││││││重你‧反正我被、抓就抓││├──┼──┼──────┼─────────────────┼──────────┤│４│甲│104年12月26│Ａ：0000-000000（林明松）【受話】│①佐證附表一編號４犯││││日下午1時59│Ｂ：0000-000000（許友議）【發話】│罪事實。││││分52秒許├─────────────────┤②通訊監察譯文出處：│││││Ｂ：喂│他卷第63頁。│││││Ａ：蛤？││││││Ｂ：等一下要過去喔││││││Ａ：好啦好啦││└──┴──┴──────┴─────────────────┴──────────┘